Corina Jürschik - Vergaberecht

2.Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in den Vergabeordnungen

46In den Vergabeordnungen findet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in § 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A und § 2 EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A sowie in § 2 Abs. 2 Satz 2 UVgO Erwähnung.

3.Verstöße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

47Siehe hierzu die Beispiele aus der Rechtsprechung oben unter 1. und die Kommentierung von § 127 GWB.

V.Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB)

1.Inhalt und Reichweite

48Der Gleichbehandlungsgrundsatzgehört zu den elementaren Prinzipien des Vergaberechts. Er ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten. 50Er stellt sicher, dass die Vergabeentscheidungen auf sachlicheund willkürfreie Erwägungengestützt werden. 51

Er findet sich sowohl im deutschen Verfassungsrecht (Art. 3 GG) als auch im primären und sekundären Gemeinschaftsrecht(Art. 18, 34 ff., 49 ff. und 56 ff. AEUV). Auftraggeber sind damit grundsätzlich zur Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet. Eine Ungleichbehandlung darf nur erfolgen, wenn es dafür eine gesetzliche Grundlage oder einen sachlichen und willkürfreien Grund gibt.

49Danach ist vor allem eine offene oder versteckte Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeitunzulässig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB gilt aber nicht nur für Unternehmen aus dem Inland und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, sondern auch für Unternehmen aus Drittländern. 52§ 97 Abs. 2 GWB ist damit strenger als die europarechtlichen Vorgaben.

50Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Eine Benachteiligung einzelner Bieter ist dann zulässig, wenn sie aufgrund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet oder durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Folglich kann der Gleichbehandlungsgrundsatz durch das GWB selbst oder aufgrund des GWB eingeschränkt werden. Eine von Gesetzes wegen geltende Einschränkung stellt z. B. die Mittelstandsklausel in § 97 Abs. 4 GWB dar. Eine weitere zulässige Benachteiligung enthält die Drittlandsklausel in § 55 SektVO, wonach Sektorenauftraggeber bei Lieferaufträgen Angebote zurückweisen können, deren Warenanteil zu mehr als 50 % aus Ländern stammt, mit denen keine vertraglichen Absprachen bezüglich des gegenseitigen Marktzugangs bestehen.

2.Der Gleichbehandlungsgrundsatz in den Vergabeordnungen

51Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt gem. § 2 Abs. 2 VOB/A und § 2 Abs. 2 UVgO auch bei Unterschwellenvergaben. Die Aufführung in § 2 Abs. 2 UVgO VOB/A ist nur deklaratorischer Natur.

3.Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz

52Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet z. B. folgende Verhaltensweisen:

53– Die Bevorzugung einzelner Bieter bei der Preisgabe von Informationen. 53Es darf zu keiner Wettbewerbsverzerrungdurch einen Informationsvorsprung einzelner Bieter kommen; 54werden Fragen einzelner Bieter durch die Vergabestelle beantwortet, sind die Fragen und Antworten auch den anderen Bietern mitzuteilen. 55

54– Den Ausschluss von verbundenen Unternehmen, wenn diese nachgewiesen haben, dass sie jedenfalls im konkreten Vergabeverfahren miteinander konkurrieren und den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs beachten. 56

55– Die Diskriminierung von Marktteilnehmern wegen ihrer Herkunft oder Staatsangehörigkeit.

56– Die ausschließliche Berücksichtigung oder Bevorzugung örtlicher Unternehmen 57oder die Forderung nach regionalen Nachweisen. 58

57– Die unterschiedliche Behandlung unvollständiger Angebote. 59

Kein diskriminierendes Verhaltenliegt dagegen in folgenden Fällen vor:

58– Die „ Abschichtung“ von Bietern im Verhandlungsverfahren. Die Effizienz des Verfahrens rechtfertigt es, weniger wirtschaftliche Angebote sukzessiv zurückzustellen. 60Dies ist nunmehr in § 18 VgV, § 13 Abs. 3 KonzVgV und § 3b EU Abs. 3 VOB/A ausdrücklich geregelt, gilt aber in allen Vergabeverfahren.

59– Die Beteiligung eines sog. Projektanten 61. Auch dies ist nunmehr ausdrücklich geregelt, vgl. § 7 VgV, § 10 Abs. 2 VSVgV, § 7 SektVO und § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A.

60Alle aufgeführten Beispiele sind bei Unterschwellenvergaben entsprechend anwendbar.

4.Prozessuale Bedeutung

61Der Gleichbehandlungsgrundsatz hat besondere prozessuale Bedeutung, wenn ein vom Vergabeverfahren ausgeschlossener Bieter der Auffassung ist, dass der Auftraggeber auch alle anderen Bieter vom Vergabeverfahren hätte ausschließen müssen. In diesem Fall kann der Bieter im Nachprüfungsverfahren geltend machen, dass eine Verpflichtung des Auftraggebers zum Ausschluss aller Angebote besteht und er infolgedessen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens verpflichtet ist. Hat der Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag Erfolg, erhält er in einem neuen Vergabeverfahren eine neue Zuschlagschance. 62

VI.Berücksichtigung von Aspekten der Qualität und der Innovation sowie sozialer und umweltbezogener Aspekte (§ 97 Abs. 3 GWB)

62Die Stärkung der Möglichkeiten zur strategischen Beschaffung– die im deutschen Vergaberecht früher etwas despektierlich, aber nicht ganz unzutreffend als „ vergabefremde Aspekte“bezeichnet wurden – war eine der wesentlichen politischen Ziele der EU beim Erlass der Vergaberichtlinien 2014. 63§ 97 Abs. 3 GWB schafft hierfür die gesetzliche Grundlage im deutschen Vergaberecht. Auch § 97 Abs. 3 GWB kann bei Unterschwellenvergaben entsprechend herangezogen werden.

63Anders als die Grundsätze in § 97 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 GWB enthält § 97 Abs. 3 GWB keinen echten materiellen Grundsatz, sondern lediglich einen Programmsatz. Auftraggeber und Konzessionsgeber könnenqualitative, soziale umwelt­bezogene oder innovative Aspekte einbeziehen, müssen dies aber grundsätzlich nicht. Etwas anderes gilt nur bei der Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Waren oder die Berücksichtigung der Belange von Menschen mit Behinderungen bei der Definition der Leistung, wo Auftraggeber und Konzessionsgeber zwingende untergesetzliche Vorgaben beachten müssen. Im Übrigen enthält § 97 Abs. 3 GWB lediglich einen Hinweis auf die den Auftraggebern und Konzessionsgebern eingeräumten Möglichkeiten, deren Schranken durch die Vorschriften des 4. Teils des GWB und der auf der Grundlage des GWB erlassenen untergesetzlichen Vorschriften näher bestimmt werden. Da die in § 97 Abs. 3 GWB genannten Aspekte nur „nach Maßgabe dieses Teils“ berücksichtigt werden, kommt der Vorschrift keine eigene materielle Bedeutung zu.

VII.Grundsatz der Berücksichtigung mittelständischer Interessen (§ 97 Abs. 4 GWB)

1.Inhalt und Reichweite

64 a) Allgemeines.§ 97 Abs. 4 GWB soll – unter Inkaufnahme einer Beschränkung der Beschaffungsfreiheit der Auftraggeber – die Berücksichtigung mittelständischer Interessen sicherstellen. Normzweck ist die Stärkung des Mittelstandsschutzesim Vergaberecht. Er wurde im Zuge der Vergaberechtsreform 2016 nicht verändert, sondern ist mit § 97 Abs. 3 GWB a. F. identisch. Sämtliche Entscheidungen und sämtliche Literatur zu § 97 Abs. 3 GWB a. F. sind daher eins zu eins auf § 97 Abs. 4 GWB n. F. übertragbar.

65Mit der Verpflichtung zur Losvergabe sollen die Nachteile, die dem Mittelstand bei der Vergabe von Großaufträgen infolge mangelnder Leistungsfähigkeit entstehen können, ausgeglichenwerden. 64

66Nach § 97 Abs. 4 Satz 4 GWB müssen öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber (nicht aber Konzessionsgeber) Unternehmen, die nicht selbst öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber sind, aber von ihnen mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut werden, verpflichtet werden, bei der Vergabe von Unteraufträgen an Dritteebenfalls nach § 97 Abs. 4 Satz 1 bis 3 GWB zu verfahren. Damit können auch Privatunternehmen zur Beachtung des Grundsatzes der Losaufteilung verpflichtet werden, was vor allem im Rahmen von PPP-Konstellationenrelevant werden kann. Die Verpflichtung trifft die Privatunternehmen nicht schon von Gesetzes wegen, sondern erst dadurch, dass der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber sie entsprechend verpflichtet. Hat der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber es unterlassen, eine entsprechende Verpflichtung auszusprechen, so verhält sich das Unternehmen nicht rechtswidrig und kann sich infolgedessen auch nicht schadensersatzpflichtig machen. Diese Schadensersatzpflicht dürfte hingegen eher theoretischer Natur sein, da die benachteiligten Unternehmen nicht in der Lage sein werden, einen Schaden nachzuweisen. Benachteiligten Unternehmen dürfte daher allenfalls die Möglichkeit der Beschwerde beim öffentlichen Auftraggeber selbst oder dessen Aufsichtsbehörde bleiben.