Corina Jürschik - Vergaberecht

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Schrifttum: Boesen , Getrennt oder zusammen? – Losaufteilung und Gesamtvergabe nach der Reform des GWB in der Rechtsprechung, VergabeR 2011, 364 ff.; Braun , Elektronische Vergaben, VergabeR 2016, 179 ff.; Burgi , Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, NZBau 2008, 29 ff.; Dreher , Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427 ff.; Höfler , Transparenz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2010, 73 ff.; Manz/Schönwälder , Die vergaberechtliche Gretchenfrage: Wie hältst Du's mit dem Mittelstand? – Der Mittelstandsschutz des § 97 III GWB bei der Vergabe von PPP- und Totalunternehmerleistungen, NZBau 2012, 465 ff.; Schäfer , Perspektiven der e-Vergabe, NZBau 2015, 131 ff.

1§ 97 GWB benennt die Grundsätze der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen:

– Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB);

– Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB);

– Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB);

– Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB);

– Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB);

– Berücksichtigung von Aspekten der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte (§ 97 Abs. 3 GWB);

– Grundsatz der Förderung mittelständischer Interessen durch Losaufteilung (§ 97 Abs. 4 GWB);

– Grundsatz der elektronischen Vergabe (§ 97 Abs. 5 GWB).

§ 97 Abs. 6 GWB gibt Unternehmen einen Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren.

I.Das Vergabeverfahren

2Die Grundsätze der Vergabe entfalten ihre Geltung „ im Verfahren“. Insofern muss der persönliche, sachliche und zeitliche Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet sein.

1.Voraussetzungen

3Die Grundsätze der Vergabe gelten für die Vergabe von öffentlichen Aufträgengem. §§ 103 und 104 GWB durch öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber und Konzessionengem. § 105 GWB durch Konzessionsgeber. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Grundsätze der Vergabe ist daher, dass ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzession vorliegt, die unter den vierten Teil des GWB fällt.

4Voraussetzung dafür wiederum ist u. a. das Erreichen der Schwellenwerte gem. § 106 GWB. § 97 GWB gilt daher nicht unmittelbar für Vergabeverfahren unterhalb dieser Schwellenwerte. Allerdings sind die in § 97 GWB für den Oberschwellenbereich statuierten Grundsätze der Vergabe bei Unterschwellenvergaben weitgehend entsprechend anwendbar. Anders ist dies nur bezüglich des Grundsatzes der elektronischen Vergabe und dem im Unterschwellenbereich nicht existierenden Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Die sich aus Letzterem ergebende Lücke im Primärrechtsschutz wurde mittlerweile von den ordentlichen Gerichten geschlossen, die Unternehmen auch bei Unterschwellenvergaben einstweiligen Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Verfügung gewähren. 1Umstritten ist dabei allerdings der Prüfungsmaßstab. Während ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung überwiegend nur bei einem Willkürverstoß i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG bejaht wird 2, halten andere Gerichte – darunter das OLG Düsseldorf – einen solchen Anspruch bei allen Verstößen gegen Vergaberegeln für gegeben, zu deren Einhaltung der Auftraggeber sich verpflichtet hat. 3