Corina Jürschik - Vergaberecht

22– Auch mehrere Hauptangeboteeines Bieters können zulässig sein, wenn sie sich in technischer Hinsicht unterscheiden. 27Variiert dagegen lediglich der Preis, so ist davon auszugehen, dass sich der Bieter einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschaffen will. Dies führt zur Unzulässigkeit aller Angebote. 28

II.Transparenzgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB)

1.Inhalt und Reichweite

23Der Transparenzgrundsatzsoll die ausreichende Informationder Bieter und eine nachvollziehbare Gestaltung des Vergabeverfahrenssicherstellen. 29Er dient dadurch auch der Verwirklichung des Wettbewerbsgedankens: Wettbewerb kann nur dann entstehen, wenn die potentiell an einem Auftrag interessierten Unternehmen ausreichende Kenntnisse von der Beschaffungsabsicht des Auftraggebers und den Bedingungen, unter denen die Vergabe erfolgen soll, haben. 30Der Transparenzgrundsatz ist bei allen Handlungen und Entscheidungen im Vergabeverfahren zu beachten, die für Unternehmen von Bedeutung sein könnten.

24 Eingeschränktwird der Transparenzgrundsatz durch den Grundsatz des Geheimwettbewerbs. 31Informationspflichten des Auftraggebers können nur insoweit bestehen, als sie nicht den Geheimhaltungsinteressen der anderen Bieter zuwiderlaufen.

2.Der Transparenzgrundsatz in den Vergabeordnungen

25Mit der Vergaberechtsreform 2009 fand der Transparenzgrundsatz auch Einzug in die Vergabeordnungen und gilt daher auch im Unterschwellenbereich: § 2 Abs. 1 VOB/A und § 2 Abs. 1 Satz 1 UVgO machen ein transparentes Verfahren zur Voraussetzung der Vergabe. Die Nennung in § 2 EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A ist nur eine Wiederholung der im Oberschwellenbereich ohnehin geltenden gesetzlichen Regelungen.

3.Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz

26Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz liegen u. a. in folgenden Fällen vor:

27– Unterlassen eines gebotenen Teilnahmewettbewerbs; die Kriterien für die Auswahl der Bieter sind den Bewerbern in der Bekanntmachung mitzuteilen. 32

28– Zu unbestimmte Ausschreibungen. Der Transparenzgrundsatz gebietet die Bestimmtheitbezüglich Leistungsumfang und Leistungsinhalt. 33Die Leistung ist derart zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung gleichermaßen verstehen müssen und die Preise sicher und ohne umfangreiche ­Vorarbeit berechnen können. 34Bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungenüber Liefer- und Dienstleistungen wird der Bestimmtheitsgrundsatz allerdings durch den Wegfall des (für Bauvergaben nach wie vor geltenden) Verbots der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse eingeschränkt. 35

29– Keine ausreichende Information über den geplanten Ablauf des Vergabeverfahrens, insbesondere bei mehrstufigen Verhandlungsverfahren. 36Die diesbezüglichen Anforderungen aller Auftraggeber und Konzessionsgeber werden nunmehr in § 18 VgV, § 13 Abs. 3 KonzVgV und § 3b EU Abs. 3 und Abs. 4 VOB/A konkretisiert.

30– Anwendung von Zuschlagskriterien, die nicht bekannt gegeben wurden, sowie Nichtanwendung von Zuschlagskriterien, die bekannt gegeben wurden. Die Zuschlagskriterien sind rechtzeitig vor Angebotsabgabe bekannt zu geben, sodass sich die Bieter darauf einstellen können. 37Bei europaweiten Vergabeverfahren ist zusätzlich die Gewichtung oder zumindest die Rangfolge der einzelnen Zuschlagskriterienbekannt zu geben. 38

31– Keine ausreichende Dokumentationdes Vergabeverfahrens sowie fehlerhafte Dokumentation des Vergabeverfahrens (z. B. der Angebotswertung). Der Auftraggeber hat die Pflicht, die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens sowie die im Verfahren getroffenen wesentlichen Entscheidungen mit Begründung fortlaufend und zeitnah zu dokumentieren. 39Zum Inhalt der Dokumentationspflicht siehe § 8 VgV, § 8 SektVO, § 6 KonzVgV, § 43 VSVgV, § 20 EU VOB/A, § 20 VOB/A und § 6 UVgO.

32– Im Gegensatz zu den bisher genannten Fällen, in denen der Vergaberechtsverstoß in einem Mangel an Transparenz besteht, kann auch ein Zuviel an Transparenzvergaberechtswidrig sein. Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn in Pressemitteilungendie Namen, Rangfolgen und Angebotssummen der Bieter offengelegt werden. Generell ist die Pflicht zur Herstellung von Öffentlichkeit gegen das Gebot des Geheimwettbewerbs abzuwägen. 40

III.Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 Satz 1 GWB)

33Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatzfindet nicht mehr nur im Zusammenhang mit dem Zuschlag Erwähnung, 41sondern wird zum Grundsatz der Vergabeerhoben. Damit verbundene inhaltliche Änderungen sind nicht ersichtlich. Maßgeblicher Inhalt des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes ist vielmehr nach wie vor, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist; insoweit wird auf die Kommentierung von § 127 GWBBezug genommen.

34Darüber hinausgehende Bedeutung könnte der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz allerdings im Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatzgewinnen. Insoweit wird auf dessen nachfolgende Kommentierung verwiesen.

35Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz wird auch in allen Vergabeordnungen erwähnt.

IV.Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB)

1.Inhalt und Reichweite

36Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist neuzu den Grundsätzen der Vergabe in § 97 GWB hinzugekommen. Grund hierfür ist die ausdrückliche Erwähnung der Verhältnismäßigkeit in Art. 3 Abs. 1 KVR, Art. 18 Abs. 1 VRL und Art. 36 SRL. Allerdings haben die Vergabe-Nachprüfungsinstanzen auch bisher schon auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zurückgegriffen, um die Pflichten von Auftraggebern und Auftragnehmern im Vergabeverfahren auszutarieren.

37Die Rechtsprechung hat aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz u. a. Folgendes abgeleitet:

38– Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet bei sicherheitsrelevanten Vergaben eine Abwägung zwischen staatlichen Sicherheitsinteressen und Bieterinteressen. 42

39– Eignungs- und Zuschlagskriterienmüssen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. 43Auch in der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insbesondere bei den Anforderungen an die Leistungsbeschreibung, die Eignung, den Zuschlag und die Ausführungsbedingung zu beachten ist. 44

40– Auftraggeber müssen aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes negative Referenzennicht überprüfen. 45

41– Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet es, eine Heilung von Dokumentationsmängelnnicht kategorisch auszuschließen. 46

42– Vergabesperrenmüssen verhältnismäßig sein. 47Zwar enthält § 126 GWB nunmehr Höchstgrenzen für Vergabesperren. Diese entbinden Auftraggeber und Konzessionsgeber aber nicht, bei Verhängung einer Vergabesperre den Einzelfall im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

43– Die Aufhebungeines Vergabeverfahrens steht unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit und setzt daher eine ausreichende Aufklärung des Sachverhalts voraus. 48

44– Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lässt sich auch ableiten, dass die Vergabe-Nachprüfungsinstanzen das Vergabeverfahren bei Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes nur soweit zurückversetzendürfen, wie es zur Behebung des Vergaberechtsverstoßes erforderlich ist. 49

45Die dargestellten Beispiele machen deutlich, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vom Wirtschaftlichkeitsgrundsatz beeinflusst wird. Sowohl Auftraggeber und Konzessionsgeber als auch Unternehmen können unwirtschaftliche Anforderungen im Vergabeverfahren zurückweisen. Oftmals wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bezüglich der Unternehmen durch Spezialvorschriften, wie z. B. die §§ 121 ff. GWB, konkretisiert. Weniger Konkretisierungen finden sich dagegen zu den die Auftraggeber und Konzessionsgeber treffenden Verpflichtungen. Diese können jetzt – gestützt auf den nunmehr gesetzlich normierten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – unverhältnismäßige Anforderungen im Vergabeverfahren (z. B. Aufklärung negativer Referenzen, Aufklärung einer sehr großen Anzahl von Referenzen, Aufklärung sehr unklarer Angebote, Anzahl der Verhandlungsrunden im Verhandlungsverfahren etc.) zurückweisen.