Corina Jürschik - Vergaberecht

Die insoweit bestehende Rechtsunsicherheit hat der BGH mittlerweile beendet und entschieden, dass auch die Vorschriften über die Preisprüfung drittschützend sind, wenn ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der auffälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig ist. 111Mitbewerber können dann verlangen, dass der Auftraggeber in eine nähere Prüfung der Preisbildung eintritt.

95Darüber hinaus hat die Rechtsprechung einzelnen Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung von Gemeindenbieterschützenden Charakter zugesprochen:

– § 107 GemO NRW. 112

– § 71 Abs. 4 ThürKO. 113

– § 108 NGO. 114

– § 121 Abs. 1 und 8 HGO. 115

In jüngerer Zeit wird eine Einstufung dieser Vorschriften als Bestimmungen über das Vergabeverfahren überwiegend abgelehnt. 116In Betracht kommt allenfalls eine inzidente Prüfung, sofern vergabefremde Bestimmungen über sogenannte Anknüpfungsnormen in das vergaberechtliche Entscheidungs- und Nachprüfungsprogramm integriert werden oder Rechtsfragen außerhalb des Vergaberechts für die Entscheidung über vergaberechtliche Ansprüche eine zwingende Vorfragenrelevanz besitzen. 117

IV.Schranken des subjektiven Bieterschutzes

96Der grundsätzliche Anspruch der Unternehmen auf ein ordnungsgemäßes Verfahren führt wegen des dem Auftraggeber zustehenden Gestaltungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielraums allerdings nicht dazu, dass diese dem Auftraggeber das aus ihrer Sicht optimale Verfahren diktieren dürfen. Der Anspruch geht nur dahin, dass die Grenzen dieser Spielräumenicht überschritten werden dürfen. Die Ausübung der Spielräume lässt innerhalb einer bestimmten Bandbreite mehrere vertretbare und daher hinzunehmende Entscheidungsergebnisse zu. Vor diesem Hintergrund sind die Vergabe-Nachprüfungsinstanzen lediglich befugt, die Einhaltung der Grenzen der Spielräume zu überprüfen. Sie dürfen ihre Auffassung über die Organisation des Beschaffungsvorgangs jedoch nicht an die Stelle des Auftraggebers setzen. 118

97Primärrechtsschutz des Bieters kommt nur so lange in Betracht, als das Ziel des Antragstellers darin liegt, dem Auftraggeber ein bestimmtes Verhalten in einem noch laufenden förmlichen Vergabeverfahrenaufzugeben oder zu untersagen. 119

98Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag bereits aufgehobenhat, kann ein Unternehmen noch die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeachtung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. 120 Erledigtsich der Nachprüfungsantrag während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens, kommt die Umstellung in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gem. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB in Betracht.

99Ist das Angebot eines Bieters auszuschließen, so kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren noch kann der Bieter durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein. 121Derjenige, der selbst mit Abgabe eines unrichtigen Angebots ein zwingendes Erfordernis für die Teilnahme an einem ordnungsgemäßen und fairen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat, besitzt, da er in keinem Fall den Zuschlag erhalten kann, im weiteren Verfahren grundsätzlich keine schützenswerten Interessen mehr. 122

100Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzesnicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern auch das in der Wertung verbliebene Angebot eines anderen Bieters oder alle anderen in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließenund etwa daher bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein neues Vergabeverfahrenhätte durchführen müssen. Der BGH hat insoweit entschieden, dass ein Bieter, dessen Angebot an einem Ausschlussgrund leidet, verlangen kann, dass auch alle anderen Angebote, die einen Ausschlussgrund enthalten, von der Wertung auszuschließen sind. Die Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren muss sodann unterbleiben. Das Vergabeverfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht (mindestens) in das Stadium vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen („zweite Chance“). 123

V.Prozessuale Geltendmachung

101Die Geltendmachung des Rechts nach § 97 Abs. 6 GWB in einem laufenden Vergabeverfahren begründet nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB die Antragsbefugnis 124für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens(siehe hierzu die Kommentierung zu §§ 160 ff. GWB).

102 Nach Abschluss des Vergabeverfahrensermöglicht § 97 Abs. 6 GWB Unternehmen im Rahmen des sog. Sekundärrechtsschutzes, vom Auftraggeber den Ersatz von Schäden zu verlangen, die ihnen aufgrund von Vergaberechtsverstößen des Auftraggebers entstanden sind.

§ 98 GWBAuftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

1Mit der am 18.12.2015 verabschiedeten GWB-Novelle 2016 hat der Bundestag die Richtlinien RL 2014/23/EU ( Konzessionsvergaberichtlinie – KVR), RL 2014/24/EU ( Vergaberichtlinie – VRL) und RL 2014/25/EU ( Sektorenvergaberichtlinie – SRL) umgesetzt, welche die bisher geltenden Richtlinien ablösen. 1Mit der aktuellen GWB-Novelle ist es zu einer kompletten Neuordnung des 4. Teils des GWBgekommen. So wurde der ehemalige § 98 in drei Paragraphen aufgegliedert. § 99 GWB entspricht dem ehemaligen § 98 Nr. 1–3, 5 GWB. Die Begriffe des Sektorenauftraggebers (ehemalig § 98 Nr. 4 GWB) und des Konzessionsgebers (ehemalig § 98 Nr. 6 GWB) finden sich in § 100 und § 101 GWB wieder. Die Regelung des § 98 Nr. 6 GWB a. F. (Baukonzessionäre i. S. d. Art. 63 Abs. 1 RL 2004/18/EG) ist im Rahmen der Novellierung der Vorschrift ersatzlos entfallen, weil die Konzessionsvergabe nunmehr insgesamt in der Konzessionsvergabeverordnung normiert ist. 2Die Trennung des § 98 GWB a. F. stellt eine bloße Anpassung an die europäischen Vorgaben dar und geht zurück auf Art. 6 und 7 der VRL. In diesen Artikeln unterscheidet der Richtliniengeber auf der einen Seite zwischen „öffentlichen Auftraggebern“ und auf der anderen Seite zwischen Sektoren- und Konzessionsauftraggebern. 3Im Ergebnis ist § 98 GWB damit eine redaktionelle Klarstellung, dass trotz der Aufspaltung des Auftraggeberbegriffs in mehrere Paragraphen grundsätzlich kein engerer oder weiterer persönlicher Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts gilt. 4

2Maßgebend für die Anwendbarkeit des Vergaberechts sind die beiden zentralen Begriffe des „Auftraggebers“ und des „öffentlichen Auftrags“. § 98 GWBdefiniert mit dem Begriff des Auftraggebers den persönlichen (subjektiven) Anwendungsbereichdes Kartellvergaberechts, während § 103 GWBmit dem ­Begriff des öffentlichen Auftrags den sachlichen (objektiven) Anwendungsbereichbestimmt. 5Die abschließenden Regelungen des § 98 GWB lehnen sich weitgehend an den Auftraggeberbegriff des Art. 2 Nr. 4 der VRL sowie an die Regelungen der Art. 6 und 7 der KVR an, sind mit diesen allerdings nicht vollständig identisch. Der Auftraggeberbegriff wird zusätzlich durch die Rechtsprechung des EuGH konkretisiert. Danach sind die Vorschriften der VRL und der KVR über die Auftraggeber von den nationalen Stellen und Nachprüfungsinstanzen im Lichte der unionsrechtlichen Vorgaben funktionalund weitauszulegen. 6Der EuGH hat entschieden, dass die nationalen Nachprüfungsinstanzen und Gerichte bei der Anwendung nationalen Rechts den Begriff des Auftraggebers soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der europäischen Vorgaben auszulegen haben, damit die mit den Richtlinien verfolgten Ziele so wirksam wie möglich erreicht werden. 7