Corina Jürschik - Vergaberecht

6.Banken und Finanzkrise

53Im Zuge der Finanzkrise stellte sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen staatlich gestützte Banken ggf. auch als öffentliche Auftraggeber zu qualifizieren sind. Notleidende Banken können nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz und der Finanzmarktstabilisierungsfondsverordnung Unterstützung in Gestalt von Garantien für Schuldtitel und Verbindlichkeiten, von Rekapitalisierungen und Risikoübernahmen erhalten. 163Umstritten ist zunächst, ob hieraus eine im Allgemeinwohl liegende Aufgabe erfüllt wird. Hierfür sprechen die damit verbundenen Ziele der Stabilisierung des Finanzmarktes,der Setzung neuer Wirtschaftsimpulse oder etwa der Förderung des Mittelstandes. 164Das Tatbestandsmerkmal des nichtgewerblichen Handelns kann man in dem fehlenden Insolvenzrisikosehen, welches durch die staatliche Unterstützung faktisch eingreift und den Banken im Wettbewerb einen Sonderstatus einräumt. 165Ob es durch die vorgenannten staatlichen Maßnahmen zu einer überwiegenden Finanzierung einer privaten Bank oder zu einer Aufsicht über deren Leitung durch den SoFFin (Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung) kommt, lässt sich nur einzelfallabhängig beurteilen und hängt insbesondere davon ab, wie weitgehende Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten der SoFFin sich einräumen lässt. 166

7.Deutsche Bahn AG und ihre Tochtergesellschaften

54Die Auftraggebereigenschaft der Deutschen Bahn AG und ihrer Tochtergesellschaften gem. § 99 GWB lässt sich nur anhand des jeweiligen Unternehmensprofils und der wahrgenommenen Aufgaben ermitteln. 167Fraglich ist bei diesen Gesellschaften, ob es sich um öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB oder Sektorenauftraggebergem. § 100 GWB handelt. Seit dem 1.1.1999 hat die Deutsche Bahn AG nur noch die Funktion einer Holdinggesellschaft. 168Die einzelnen Unternehmenssparten sind auf Tochtergesellschaften wie die DB Netz AG, die DB Reise- und Touristik AG, die DB Regio AG, die DB Cargo AG und die DB Station & Service AG übertragen worden. Ursprünglich ging die vergaberechtliche Rechtsprechung ( VÜA Bund ) davon aus, dass die Deutsche Bahn AG ein öffentlicher Auftraggeber i. S. d. heutigen § 99 Nr. 2 GWB ist. 169Im Jahr 2004 hat sich die VK Bund dieser Auffassung hinsichtlich der DB Netz AGangeschlossen. 170Die VK Bund begründete ihre Entscheidung damit, dass die DB Netz AG beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes eine vom Bund nach Art. 87e Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 GG gewährleistete Gemeinwohlaufgabe wahrnehme, für die dieser die entsprechenden finanziellen Mittel bereitstelle. Auch habe damals im Bereich des Ausbaus und der Erhaltung des Schienennetzes noch kein ausgeprägter Wettbewerb bestanden, sodass die DB Netz AG insoweit auch nicht gewerblich tätig geworden sei. Die Deutsche Bahn AG sowie ihre übrigen Tochterunternehmen, die Verkehrsaktivitäten betreiben und dabei im Wettbewerb mit anderen Unternehmen stehen, seien dagegen nach Auffassung der VK Bund aus dem Jahr 2004 als Sektorenauftraggeber einzustufen.

55Die Entscheidung der VK Bund ging jedoch noch von dem Vorrang des § 98 Nr. 2 GWB a. F. vor § 98 Nr. 4 GWB a. F. aus. Eigentlich als Sektorenauftraggeber zu qualifizierende Auftraggeber, die auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB a. F. erfüllten, wurden als Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB a. F. behandelt. Deshalb konnte es für die Entscheidung der VK Bund dahinstehen, inwieweit die DB Netz AG heute auch Sektorenauftraggeber ist. Der EuGH 171hat zwischenzeitlich klargestellt, dass § 98 Nr. 4 GWB a. F. spezieller und damit allein auf Sektorenauftraggeber anwendbar ist. Diese Auftraggeber müssen nicht das grundsätzlich strengere Verfahrensrecht anwenden, das für die klassischen öffentlichen Auftraggeber gilt. Dieser Rechtsprechung hat sich die VK Bund im Jahr 2010 angeschlossen, 172sodass die DB Netz AGheute unabhängig von ihrer Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber gem. § 99 Nr. 2 GWB 173 als Sektorenauftraggeber zu bewerten und rechtlich zu behandeln ist. 174Das Gleiche gilt für die im Personenverkehr tätige DB Regio AG. 175

8.Deutsche Post AG

56Die Deutsche Post AG wurde bislang wegen des bis zum 31.12.2007 bestehenden Briefmonopols als öffentlicher Auftraggeber angesehen. 176Mit dem Wegfall der Exklusivlizenzzur Beförderung von Briefsendungen unter 50 g Gewicht besteht im Bereich der Postdienstleistungen Wettbewerbsfreiheit. Diese Änderung führt dazu, dass die Deutsche Post AG ihren Status als öffentlicher Auftraggeber mit dem Wegfall des Briefmonopols, jedenfalls aber mit Entstehen eines funktionsfähigen Wettbewerbs, verloren hat. 177Darüber hinaus ist die Staatsbeteiligung an der Deutschen Post AG im April 2013 unter 25 % gesunken, weshalb es ebenfalls an der erforderlichen Staatsnähe fehlen dürfte. 178

9.Deutsche Postbank AG

57Die Deutsche Postbank AG, an der geraume Zeit die Deutsche Post AG und die Deutsche Bank AG beteiligt waren, 179ist kein öffentlicher Auftraggeber. Sie erbringt keine Monopol- oder Pflichtleistungen und steht mit ihren Leistungen voll im Wettbewerb. 180

10.Deutsche Telekom AG

58Die Deutsche Telekom AG ist nicht öffentlicher Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 und § 100 GWB. Der Telekommunikationssektor wurde im Jahr 2001 aus dem Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie (2004/17/EG) 181herausgenommen. 182

11.Messegesellschaften

59Messegesellschaften können öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sein. 183Regelmäßig bereitet die Einordnung der Messegesellschaften als öffentliche Auftraggeber wegen des Merkmals der Nichtgewerblichkeit Schwierigkeiten. 184Bei der Frage, ob Messen überhaupt dem Wettbewerb unterworfen sind, hat die VK Düsseldorf entschieden, 185dass es hierfür nicht auf die örtliche Nähe eines weiteren Messestandortes ankommt, sondern auf den Zweck der jeweiligen Messe. So steht eine Messe zum Zweck des Marketings grundsätzlich gegenüber anderen Marketinginstrumenten im Wettbewerb. Ungeachtet des bestehenden Wettbewerbs tragen die privatrechtlich organisierten Messegesellschaften oftmals das wirtschaftliche Risiko ihres Handelns und damit auch das Insolvenzrisiko nicht selbst, sondern die dahinterstehenden (Gebiets-)Körperschaften, z. B. durch Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge oder durch sonstige Abreden. 186Hierbei ist stets auf die konkrete Ausgestaltung im Gesellschaftsvertrag zu schauen. So lässt eine nicht zwingende Abdeckung der etwaigen Jahresfehlbeträge die Nichtgewerblichkeit entfallen. 187

12.Kommunale Wohnungsbaugesellschaften

60Die Rechtsprechung hat in einer Vielzahl von Fällen entschieden, dass kommunale Wohnungsbaugesellschaften öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sein können. 188Problematisch ist in der Regel die Gewerblichkeit ihrer Aufgabenwahrnehmung. Sofern kommunale Wohnungsbaugesellschaften frei auf dem Markt agieren und nicht durch Unterstützung des Staates eine besondere Marktstellung erhalten, sind sie nicht als öffentliche Auftraggeber zu behandeln. 189Für eine besondere Marktstellung kann schon die Einbindung in die öffentliche soziale Wohnraumförderungausreichend sein. 190Nicht ausreichend ist dagegen, wenn der Wohnungsmarkt von einem deutlichen Überhang der Nachfrage über dem Angebot geprägt und insofern dysfunktional ist; dies begründet noch keine besondere Marktstellung von Wohnungsbaugesellschaften, die die Gewerblichkeit ihrer Tätigkeit entfallen ließe. 191Genügen kann es ferner, wenn damit zu rechnen ist, dass der öffentlich-rechtlich organisierte Träger der Wohnungsbaugesellschaft eine etwaige Insolvenz der Gesellschaft abwenden wird. 192Hierbei kommt es nicht auf bloße Vermutungen in einem hypothetischen Insolvenzfall an; vielmehr ist entscheidend, ob tatsächlich rechtliche Verpflichtungen zu einem Verlustausgleich bestehen. 193