Corina Jürschik - Vergaberecht

13.Flughafengesellschaften

61Regelmäßig handelt es sich bei Flughafengesellschaften um Sektorenauftraggeber gem. § 100 GWB. Für Fälle, in denen der Sektorenauftraggeber keine sektorenbezogenen Beschaffungen vornimmt, kann aber von Bedeutung sein, unter welchen Voraussetzungen die Auftraggebereigenschaft über § 99 Nr. 2 GWB zu bejahen ist. Üblicherweise üben Flughafengesellschaften ihre Tätigkeiten gewerblich aus. In Einzelfällen kann jedoch eine marktbezogene Sonderstellungvorliegen, z. B. wenn Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge bestehen und der öffentliche Auftraggeber das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit der Flughafengesellschaft trägt oder aber in nennenswertem Umfang Subventionen durch die Gesellschafter zur Stärkung der Liquidität zur Verfügung gestellt werden.

14.Glücksspielunternehmen

62Staatliche Glücksspielunternehmen, wie das Lotterie und Wettgeschäft, sind vorrangig darauf ausgelegt, Gewinne zu erwirtschaften. 194Allerdings ist der von ihnen verfolgte Nebenzweck, den Spielbetrieb staatlich zu mäßigen und so vor Ausbeutung und Spielsucht zu schützen, nach der Infizierungstheorie ausreichend, um eine dem Allgemeinwohl dienende Aufgabe zu erfüllen. 195Inwieweit die staatlichen Glückspielunternehmen öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB sind, hängt von der Gewerblichkeit ihrer Tätigkeit ab. Etwaige vorhandene monopolistische Strukturen im legalen Glücksspielbereich können nicht bereits die Annahme rechtfertigen, dass es sich um eine nichtgewerbliche Tätigkeit handelt. Denn vor allem im Bereich der Sportwetten gibt es einen entwickelten Wettbewerb, bei dem auch illegale Anbieter nicht außer Betracht bleiben dürfen. 196Vielmehr spricht für ein gewerbliches Handeln die verfolgte Gewinnerzielungsabsicht. 197Allerdings besteht für viele staatliche Glücksspielunternehmen eine Sonderstellung im Markt, die es rechtfertigt, in der Gesamtbetrachtung eine nichtgewerbliche Tätigkeit anzunehmen. 198Hierzu trägt insbesondere der Ausschluss wirtschaftlicher Risiken und der Insolvenz bei.

63Die Vorschrift des § 99 Nr. 3 GWB stellt einen Auffangtatbestand dar und erfasst Verbände, die nach § 99 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB keine Auftraggeberqualität ­haben. 199Die Vorschrift betrifft vor allem kommunale Zweckverbände 200und Kommunalverbände, soweit diese keine selbstständige Gebietskörperschaft darstellen. 201§ 99 Nr. 3 GWB setzt nicht die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des Verbands voraus. 202In Betracht kommen insoweit u. a. auch Arbeitsgemeinschaften, 203Einkaufskooperationen 204oder privatrechtlich organisierte Spitzenverbände 205.

64Im Sinne der praktischen Wirksamkeitder europarechtlichen Vorgaben ist auch § 99 Nr. 3 GWB weit auszulegen. Demnach ist dieser nicht nur bei Verbänden einschlägig, welche ausschließlich aus öffentlichen Auftraggebern nach § 99 Nr. 1 und Nr. 2 GWB bestehen, sondern auch bei Mischverbänden. 206Nicht klar ist jedoch, ob hier in weiter Anwendung der Infizierungstheorie bereits ein Mitglied nach Nr. 1 oder Nr. 2 ausreichend ist oder es wenigstens zwei Mitglieder sein müssen 207oder eine Beurteilung anhand der finanziellen oder persönlichen Beherrschung 208angezeigt ist. Nach dem Sinn und Zweck der §§ 98 ff. GWB kann es nicht auf die formelle Mitgliedschaft eines öffentlichen Auftraggebers ankommen. Vielmehr muss der Verband in einer Gesamtbetrachtung den öffentlichen Auftraggebern im Sinne von Nr. 1 oder Nr. 2 gleichstehen. Überzeugend ist deshalb nur eine Orientierung an der personellen und finanziellen Beherrschbarkeit.

65§ 99 Nr. 4 GWB bezieht solche Auftraggeber in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts mit ein, die zwar selbst nach § 99 Nr. 1 bis 3 GWB keine öffentlichen Auftraggeber sind, aber Aufträge vergeben, die von öffentlichen Auftraggebern überwiegend finanziert werden („ Drittvergabe“). Dadurch soll verhindert werden, dass sich der Staat privater Dritter (ohne Beteiligung, Beherrschung oder besondere und ausschließliche Rechte) durch erhebliche Finanzierungsanteile bedienen kann, ohne die Bindungen des Kartellvergaberechts einhalten zu müssen. 209Der Wortlaut der Vorschrift stellt klar, dass ihre Adressaten sowohl natürliche und juristische Personen des privaten Rechts wie auch juristische Personen des öffentlichen Rechts sein sollen. Öffentlich-rechtliche Körperschaften sollen damit ebenfalls von § 99 Nr. 4 GWB erfasst werden. 210

I.Die einzelnen Maßnahmen

66Die in § 99 Nr. 4 GWB erfolgte Aufzählung von Baumaßnahmen und damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen ist ausschließlich und abschließend. 211Es muss sich bei dem Auftrag danach um Tiefbaumaßnahmen oder die Errichtung der in § 99 Nr. 4 GWB genannten Gebäude handeln. Die erfassten Gebäude dienen in erster Linie der Daseinsvorsorge und dem Allgemeinwohl. 212Der Begriff der Tiefbaumaßnahmen wird in Ziffer 45.2 des Anhangs II zur VKR näher erläutert. 213Dazu gehören Bauarbeiten an Viadukten, Tunneln und Unterführungen, Brunnen- und Schachtarbeiten, Arbeiten an Kanälen, Rohrleitungen und Kabelnetzen, Spezialtiefbauarbeiten, Sanierungsmaßnahmen bei der Grundstückserschließung etc.

67Unter Errichtung ist nicht nur die Neuerrichtung von Gebäuden, sondern auch deren Wiederherstellung, Sanierung, Umbau, Erweiterung und Modernisierung zu verstehen. 214

68Der Begriff der Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen ist weit auszulegen. Darunter fallen auch Museen, Ausstellungszentren, Bibliotheken und Theater. 215

69Neben den genannten Baumaßnahmen unterfallen auch die mit diesen in Zusammenhang stehenden Dienstleistungen und Auslobungsverfahren, die von öffentlichen Auftraggebern zu mehr als 50 %subventioniert werden, dem Vergaberecht. Sonstige Dienstleistungen und Auslobungsverfahren, die nicht mit Bauaufträgen im Sinne der VKR im Zusammenhang stehen, werden vom Anwendungsbereich des § 99 Nr. 4 GWB auch dann nicht erfasst, wenn sie zu mehr als 50 % subventioniert werden. Ebenfalls nicht ausreichend ist, dass ein überwiegend subventionierter Dienstleistungsauftrag ein in § 99 Nr. 4 GWB genanntes Bauvorhaben betrifft; das Bauvorhaben selbst muss vielmehr überwiegend von einem öffentlichen Auftraggeber subventioniert sein.

II.Begriff der Subventionierung

70Die Anwendung des § 99 Nr. 4 GWB setzt voraus, dass Stellen, die unter § 99 Nr. 1 bis 3 GWB fallen, Mittel bereitstellen, mit denen die in § 99 Nr. 4 GWB aufgezählten Maßnahmen zu mehr als 50 % subventioniert werden. Ausschlaggebend für die Berechnung ist der Zeitpunkt der Ausschreibung. 216Durch die Vergaberechtsreform 2016 hat der Gesetzgeber das Wort „ finanziert“ durch „ subventioniert“ ersetzt. Nach der Gesetzesbegründung kommt es im Rahmen des Tatbestandes nicht auf eine direkte Finanzierung an. Vielmehr umfasst dieser neben positiven Leistungen auch sonstige Begünstigungen, wie z. B. Steuernachlässe. 217Ob hierdurch der Anwendungsbereich erweitert wird, wie es in der Gesetzesbegründung heißt, erscheint fraglich, da bereits vorher eine europakonforme weite Auslegung angezeigt war. 218Für das Vorliegen einer Subventionierung im Sinne der Nr. 4 ist es in jedem Fall erforderlich, dass dem gewährten Vorteil keine Gegenleistung gegenübersteht. 219

71Des Weiteren ist in Art. 13 lit. a) VRL die Rede von einer „ direkten Subventionierung“. Das spricht dafür, nur solche Auftraggeber in den Anwendungsbereich des § 99 Nr. 4 GWB mit einzubeziehen, denen die Mittel außerhalb marktmäßiger Bedingungen(beispielsweise über eine nicht subventionierte Kreditvergabe) zur Verfügung gestellt wurden. Nicht betroffen sind die Fälle, in denen Private, die z. B. Krankenhäuser errichten und betreiben, von Krankenkassen durch Pflegesätze finanziert werden, da – solange dies im marktüblichen Rahmen geschieht – keine Subventionierung vorliegt. Ebenso wenig sind die Fälle betroffen, in denen unter § 99 Nr. 4 GWB fallende Einrichtungen von einem privaten Auftraggeber errichtet und daraufhin zu marktüblichen Bedingungen an die öffentliche Hand weitervermietet bzw. verleast werden.