Corina Jürschik - Vergaberecht

25 Strukturellbeinhaltet auch § 102 Abs. 3 GWB eine tatbestandliche Grundstrukturierung der Merkmale des Sektors und regelt im Nachgang Ausnahmen zu diesen grundsätzlichen Tätigkeitsprofilen.

26Die Grundkonstellation erfasst das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Gas und Wärme. Gemäß § 102 Abs. 7 GWB fällt unter Einspeisung auch die Produktion und Erzeugung sowie der Groß- und Einzelhandel. Insoweit handelt es sich also um die gesamte Wertschöpfungskette.

27Hinsichtlich der Upstream-Stufe ( Gasproduktion) ist zu differenzierenzwischen der Produktion von Gas durch Förderung einerseits und den sonstigen Erzeugungsformen von Gas andererseits. Lediglich die letztgenannten „sonstigen“ Erzeugungsverfahren kommen als Sektorentätigkeiten gem. § 102 Abs. 3 GWB in Betracht. Die Förderungals Erzeugungsform gilt gem. § 102 Abs. 7 Satz 2 als Sektorentätigkeitauf dem Gebiet der fossilen Brennstoffegem. § 102 Abs. 6 GWB.

28Bei der Bestimmung des Tatbestandmerkmals Netz zur Versorgung der Allgemeinheitkommt es darauf an, dass die Versorgungsinfrastruktur jedem Letztverbraucher offensteht und nicht einem bereits im Vorfeld beschränkten oder bestimmten Kreis vorbehalten bleibt.

2.Sektorennahe Tätigkeiten

29§ 102 Abs. 3 Ziff. 2 GWB regelt, dass eine Einspeisung von Gas und Wärme, die sich technisch zwangsläufig aus einer Tätigkeit ergibt, die ausschließlich zu Zwecken der eigenen wirtschaftlichen Nutzung ausgeführt wird und die keine Sektorentätigkeit gem. § 100 Abs. 1 bis 4 GWB beinhaltet, nicht als Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 Abs. 3 GWB anzusehen ist.

30 Weitere Voraussetzungist, dass die Einspeisung bezogen auf den durchschnittlichen Umsatz des Sektorenauftraggebers während der letzten drei Jahre einen Anteil von nicht mehr als 20 %ausmacht. Der insoweit relevante Dreijahreszeitraum erfasst ebenfalls das laufende Jahr.

31Das Phänomen der Nebenproduktein Form von Gasoder Wärmeist ein in der industriellen Produktion häufig auftretender Effekt. In Form von Abwärme oder Prozesswärme entstehen nennenswerte Energiedepots, die im Zuge einer stärkeren ökologischen Ausrichtung der wirtschaftlichen Prozesse in den vergangenen Jahren verstärkt energiewirtschaftlich genutzt werden. Daher rücken Unternehmen, die als industrielle Produktionsunternehmengrundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereiches des Sektorenvergaberechts stehen, potenziell in den Anwendungsbereich des Sektorenvergaberechts.

3.Kälte

32Die ausdrückliche Formulierung des § 102 Abs. 3 GWB sowie der europarechtliche Hintergrund zur Entstehung der Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU verdeutlichen, dass der Kältesektor (beispielsweise im Sinne einer „Fernkälte“) nichtin den Anwendungsbereich der Bestimmung fällt. 15

IV.Verkehrsleistungen (§ 102 Abs. 4 GWB)

1.Sektorspezische Inhalte

33§ 102 Abs. 4 GWB definiert den Sektor der Verkehrsleistungen. Danach fallen unter diesen Sektorenbereich die Bereitstellung oderdas Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus oder Seilbahn. Ein Netz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gem. den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird. Dazu gehören die Festlegung der Strecken und Transportkapazitäten und die Fahrpläne.

34Anders als nach bisheriger Rechtslage finden sich die Bestimmungen zu Häfen und Flughäfen in einer separaten Bestimmung, § 102 Abs. 5 GWB. Allgemein versorgendes Netzbedeutet, dass die verkehrstechnische Infrastruktur nicht einem bestimmten Nutzerkreis vorbehalten bleibt, sondern jedermann sie grundsätzlich in Anspruch nehmen kann.

35Da nicht alle Verkehrsnetze eine reale physische Existenz aufweisen, ist der Begriff eines Verkehrsnetzes an rechtliche Voraussetzungen geknüpft. § 102 Abs. 4 HS 2 GWB stellt insoweit darauf ab, dass die Verkehrsleistung aufgrund behördlich festgelegter Bedingungenerbracht wird. Diese Bedingungen schließen die Streckendefinition, die kapazitätsbezogenen sowie ablauftechnischen Vorgaben (Fahrpläne) ein. Nur die in Abhängigkeit von diesen Vorgaben erbrachten Verkehrsleistungen fallen unter den Begriff der Sektorentätigkeit. 16

36Aufgrund dieser rechtlich ausgerichteten Definitionsind also nicht nur tatsächlich physisch existente Netze erfasst, die beispielsweise als geschlossenes Schienensystem bestehen, sondern auch rechtlich definierte nicht gegenständliche Netze. 17Hierzu zählen beispielsweise Buslinien, die im Rahmen entsprechender Regelungen das allgemeine Straßennetz nutzen. Die Netzgebundenheit kann also auch durch rechtliche Rahmensetzung in hinreichend konkreter Weise vermittelt werden. 18

2.Ausnahmen

37 Nicht erfasstvom Begriff des Sektorenauftraggebers gem. § 102 Abs. 4 GWB sind die öffentlich-rechtlichen Aufgabenträgerder verkehrsinfrastrukturellen Daseinsvorsorge, sofern sie die entsprechenden Netze nicht selbst bereitstellen oder betreiben. Die reine Organisation und Vorhaltung im Sinne einer entsprechend zugeschriebenen Verpflichtung oder Aufgabe beinhaltet keine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 Abs. 3 GWB. 19

38Die personenbeförderungsinfrastrukturelle Rahmensetzung erfolgt im Wesentlichen durch das Personenbeförderungsgesetz, folgt also gesetzlich vorgegebenen Strukturen.

V.Häfen und Flughäfen (§ 102 Abs. 5 GWB)

1.Sektorspezifische Inhalte

39Gemäß § 102 Abs. 5 GWB bildet der Bereich Häfen und Flughäfen einen eigenen Sektor. Dieser definiert sich als Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, für Luft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnenhäfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen.

40Wesentliches Merkmal dieser Sektorentätigkeit ist daher die Vorhaltung und Nutzung einer geografisch, also räumlich abgegrenzten Fläche, in deren Ausdehnungsbereich Flughäfen, See- oder Binnenhäfen betrieben werden.

2.Sektorennahe Tätigkeiten

41Der Begriff Nutzung erweitert die erfasste Sektorentätigkeit auch auf alle zweckdienlichen, mit dieser in Zusammenhang stehenden Einrichtungen oder Tätigkeitenwie zum Beispiel die Sicherheitsinfrastruktur und die verkehrstechnische Erreichbarkeit.

42Für die Annahme der Sektorentätigkeit kommt es nicht darauf an, dass das jeweils betreibende Unternehmen einen besonderen rechtlichen Status aufweist, der die infrastrukturelle Aufgabe auskleidet.

VI.Förderung und Exploration Fossiler Brennstoffe

1.Sektorspezifische Tätigkeit

43Gemäß § 102 Abs. 6 GWB ist der Sektorenbereich Förderung von Öl, Gas oder festen Brennstoffen definiert als Tätigkeit im Zusammenhang zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebietszum Zwecke der Förderung von Öl oder Gas (§ 102 Abs. 6 Ziff. 1 GWB) oder zum Zwecke der Exploration von Kohle oder anderer feste Brennstoffe (§ 106 Abs. 6 Ziff. 2 GWB).

44§ 102 Abs. 6 GWB setzt weiter voraus, dass die Tätigkeit im Rahmen eines geografisch abgegrenzten Gebietes erfolgt. Weitere rechtliche Anforderungen an die Ausrichtung und Positionierung des betreffenden Sektorenauftraggebers im Rahmen der Förder- und Explorationstätigkeiten bestehen nicht. 20

45Die Öl- und Gasförderung war bisher nicht im GWB geregelt. § 102 Abs. 6 und 7 GWB erfasst die Erzeugung von Gas und erstreckt sich auch auf die Gebietsentwicklung sowie die Erschließung. 21