Corina Jürschik - Vergaberecht

3.Sanierungs- und Entwicklungsvereinbarungen (§§ 157 ff., 167 BauGB)

32Unter Sanierungs- und Entwicklungsvereinbarungen i. S. d. §§ 157 ff., 167 BauGB sind solche Vereinbarungen zu verstehen, bei denen Kommunen Aufgaben der städtebaulichen Sanierung sowie der Vorbereitung bzw. Durchführung von Entwicklungsmaßnahmen an Dritte übertragen. 47Hierbei handelt es sich zwar um Leistungen, deren Erbringung im unmittelbaren öffentlichen Interesse der Kommunen liegt. Dies allein kann aber ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse nicht begründen. Ein solches kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn die Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen über die gesetzlich zwingenden städtebaulichen Anforderungen hinausgehen, die Kommune also zusätzlich eigene unmittelbare wirtschaftliche Zwecke verfolgt. Deshalb stellen diese Vereinbarungen grundsätzlich keinen öffentlichen Auftragdar. 48

IV.Entgeltlichkeit des Vertrags

33Ein öffentlicher Auftrag setzt voraus, dass der Unternehmer, der mit der Erbringung einer Leistung für den öffentlichen Auftraggeber beauftragt wird, als Gegenleistung ein Entgelt erhält. Die Rechtsprechung legt hinsichtlich des Merkmals der Entgeltlichkeit durchgängig einen weiten Entgeltbegriffzugrunde. Nicht nur Geldzahlungen an den Auftragnehmer erfüllen den Entgeltbegriff, sondern alle Arten von Vergütungen, die einen geldwerten Vorteil darstellen können. Nicht erforderlich ist es, dass der Auftragnehmer aus der Abwicklung des öffentlichen Auftrags einen Gewinn erzielt. 49Eine Entgeltlichkeit liegt selbst dann vor, wenn die vorgesehene Vergütung auf einen Ersatz der Kosten beschränkt bleibt, die durch die Erbringung einer Dienstleistung entstehen. 50Durch die weite Auslegung des Entgeltbegriffs sollen ausschreibungspflichtige Verträge, bei denen Leistung und Gegenleistung voneinander nicht trennbare Teile eines einheitlichen Leistungsaustauschverhältnisses sind, 51nur von vergabefreien Gefälligkeitsverhältnissen oder außerrechtlichen Beziehungen abgegrenzt werden. 52

34Der Entgeltbegriffist folglich bereits dann erfüllt, wenn der öffentliche Auftraggeber:

– auf die Erhebung von Gebühren verzichtet, 53

– dem Auftragnehmer im Zusammenhang mit der Auftragsabwicklung bewegliche oder unbewegliche Wirtschaftsgüter zu einem reduzierten Preis überlässt 54oder

– dem Auftragnehmer Rechte zur Nutzung bzw. Vermarktung der zu erbringenden Leistung einräumt. 55

35Eine entgeltliche Leistungsbeziehung liegt deshalb auch im Hinblick auf Verträge vor, durch die sich der Auftraggeber zur Überlassung werthaltiger Wirtschaftsgüter, z. B. Altpapier 56, an den Auftragnehmer verpflichtet, die dieser dann auftragsgemäß zu vermarkten bzw. zu verwerten hat. Voraussetzung hierfür ist, dass die zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung erforderliche Gegenleistung des Auftragnehmers (z. B. ordnungsgemäße Abfallverwertung) nicht von der kaufvertraglichen Pflicht zur Überlassung der werthaltigen Wirtschaftsgüter durch den Auftraggeber (z. B. Veräußerung von Altpapier) trennbar ist, die Leistungen insoweit zwei miteinander verbundene Leistungsaustauschgeschäfte darstellen. 57So wird die Dienstleistung des Auftragnehmers in diesen Fällen dadurch abgegolten, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer das Altpapier mit einem Abschlag auf den Marktpreis berechnet, den der Auftragnehmer bei der Durchführung der von ihm geschuldeten Vermarktung erzielt. Entgeltlichkeit liegt auch dann vor, wenn der Vermarktungserlös, den der Auftragnehmer erzielt, höher als das vom Auftraggeber zu zahlende Dienstleistungsentgelt ist und der überschießende Erlösausgleich an den Auftraggeber ausgekehrt wird ( negativer Preis).

36Ein entgeltlicher Vertrag liegt auch dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber das Entgelt nicht aus eigener Kasse zahlt, dieses vielmehr von einem Dritten an den Auftragnehmer geleistetwird. Hiervon sind allerdings die Fälle abzugrenzen, in denen der Auftragnehmer für die Erbringung einer Leistung anstelle eines Entgelts das Recht erhält, diese zu vermarkten und sich bei den Nutzern zu refinanzieren. In diesen Fällen handelt es sich um die Erteilung von Konzessionen, deren Vergabe den speziellen Regeln des neuen Konzessionsvergaberechts, insbesondere der Konzessionsvergabeverordnung unterliegt.

37Der Entgeltbegriff ist schließlich auch dann erfüllt, wenn der Verwaltung Sach-, Geld- oder Dienstleistungen zugewendet werden und der Zuwendende damit in der Folge Eigenwerbung betreibt (sog. Verwaltungssponsoring). Die Eröffnung der Möglichkeit zur Eigenwerbung stellt hierbei den geldwerten Vorteil im Sinne einer Gegenleistung dar. 58

V.Form

38§ 103 Abs. 1 GWB trifft keine Aussage über eine bestimmte Form, in der Beschaffungsverträge abzuschließen sind. Dies entspricht der nationalen Rechtslage, nach der wirksame Verträge auch durch mündliche Vereinbarungen zustande kommen können. Da der Verzicht auf ein Schriftformerfordernis nicht als Versehen des Gesetzgebers angesehen werden kann, ist nach h. M. die Schriftlichkeit für die Wirksamkeit eines öffentlichen Auftrags nicht vorausgesetzt. 59

39Im Gegensatz zum nationalen Recht wird in Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 VRL von „schriftlich geschlossenen Verträgen“ gesprochen. Dies zwingt nach zutreffender Ansicht jedoch nicht zu einer entsprechenden Auslegung des § 103 Abs. 1 GWB, weil der Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts durch den Verzicht auf ein Schriftformerfordernis nicht eingeengt, sondern im Gegenteil ausgedehnt wird, 60wenngleich das Schriftformerfordernis dem vergaberechtlichen Transparenzgebot in besonderem Maße Rechnung trägt.

40In der Praxis dürfte die Ausschreibung eines öffentlichen Auftrags ohne Einhaltung der Schriftform für den Vertrag allerdings regelmäßig nicht vorkommen, weil sich aus den formalen Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen eine Reihe von Verfahrensvorgaben ergeben, deren Erfüllung eine Schriftlichkeit des Vertragsschlusses voraussetzt. So muss der öffentliche Auftraggeber beispielsweise als Bestandteil der Vergabeunterlagen und als Grundlage für Verhandlungen im Verhandlungsverfahren Vertragsunterlagen erarbeiten und vorgeben. 61Außerdem müssen der Gegenstand öffentlicher Aufträge sowie die Kriterien für ihre Vergabe vom Beginn des Verfahrens über die Vergabe dieser Aufträge an klar bestimmt sein. 62Damit dürfte ein Verzicht auf die Schriftform beim Abschluss von Beschaffungsverträgen gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) und den Grundsatz der Chancengleichheit (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen. Im Bereich öffentlich-rechtlicher Verträge ist ein derartiger Verzicht ohnehin gem. § 57 VwVfG ausgeschlossen.

VI.Laufzeit

41 Es existiert keine vergaberechtliche Bestimmung, die den Abschluss von Verträgen mit unbestimmter Laufzeit explizit verbietet. 63Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob sich aus allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen eine Obergrenze für die Laufzeit von ausschreibungspflichtigen Verträgen ableiten lässt. Es dürfte jedenfalls nicht zu bezweifeln sein, dass es der aus dem Wettbewerbsgrundsatz folgenden Verpflichtung der öffentlichen Hand, ihre Beschaffungen dem Markt zu öffnen und Leistungen im Wettbewerb einzukaufen, wider­sprechen würde, wenn der Wettbewerb zur Beschaffung bestimmter Leistungen wegen überlanger Vertragslaufzeiten oder fehlender Befristung auf un­absehbare Zeit ausgeschaltet werden würde. Neben einem Verstoß gegen den vergabe­rechtlichen Wettbewerbsgrundsatz widersprechen überlange Vertragslaufzeiten auch dem EU-Primärrecht, insbesondere dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs. 64