Corina Jürschik - Vergaberecht

55Seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Helmut Müller 78ist im Hinblick auf die Auslegung des Gemeinschaftsvergaberechts geklärt, dass der Begriff des Bauauftrags voraussetzt, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die einklagbare Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, übernimmt. In welcher Weise die Einklagbarkeit der Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung rechtlich ausgestaltet wird, überlässt der EuGH dabei dem nationalen Gesetzgeber.

2.Vertrag über Bauleistungen (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB)

56Leistungsgegenstand der ersten Variante des § 103 Abs. 3 Satz 1 GWB ist die Ausführung bzw. die gleichzeitige Planung und Ausführung von Bauleistungen. Die begriffliche Definition dieser Leistungsart ergibt sich durch den Verweis auf die in Anhang II zur VRL bzw. in Anhang I zur SRLunter Bezugnahme auf die Statistische Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft (NACE, Nomenclature statistique des activités économiques dans la Communauté européenne ) aufgelisteten Tätigkeiten im Baugewerbe,die als Bauleistungen i. S. d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 6 lit. a VRL anzusehen sind. Diese Liste unterscheidet fünf Untergruppen von Leistungen des Baugewerbes: vorbereitende Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe sowie Vermietung von Baumaschinen.

57Einen anderen, der unionsrechtlichen Bestimmung gemäß des Anhangs II zur VRL nicht widersprechenden Definitionsansatz verwendet § 1 VOB/A. Daher kann die darin enthaltene zusammenfassende Definition der Bauleistungen auch zur Bestimmung der ersten Variante eines Bauauftrags gem. § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB herangezogen werden. Danach sind Bauleistungen Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird. Diesen Leistungen ist gemeinsam, dass sie für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich sind. 79Hieraus ergibt sich, dass Bauleistungen bzw. ein Bauvorhaben sich nicht nur auf die Errichtung von Neubauten, sondern darüber hinaus auf die Modernisierung, Rekonstruktion und Sanierung von Bestandsbauten richten können. Der Rückbau von Gebäuden zählt ebenfalls zu den Bauleistungen.

58Werden Bauleistungen dadurch charakterisiert, dass sie für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich sind, ergibt sich daraus, dass auch die Lieferung von Gegenständen, die der Auftragnehmer den konkreten baulichen Verhältnissen anzupassen, vor Ort einzubauen oder zu montieren hat, eine Bauleistung ist. 80Werden dagegen Gegenstände geliefert, die der Ausstattung eines Gebäudes dienen, ohne dass sie einer speziellen Be- und Verarbeitung vor Ort oder eines individuellen Einbaus bedürfen, liegt eine Lieferung von Waren vor. An einem hinreichend engen funktionalen Zusammenhang zur Erstellung des Bauwerks wird es in der Regel fehlen, wenn Ausstattungsgegenstände ohne größere Schwierigkeiten oder ohne Substanz- oder Funktionsbeeinträchtigungen in ein anderes Gebäude verbracht werden können, um dort die gleiche Funktion auszufüllen.

59Ein Indiz für die Einordnung als Bauauftrag ist es auch, wenn ein Gegenstand nach seiner Be- oder Verarbeitung vor Ort bzw. durch einen individuellen Einbau wesentlicher Bestandteil eines Gebäudes i. S. d. § 94 Abs. 2 BGBwird. Diese rechtliche Qualifikation als wesentlicher Bestandteil setzt voraus, dass die in einem Gebäude eingebaute oder eingefügte Sache nicht wieder entfernt werden kann, ohne dass sie zerstört oder in ihrem Wesen verändert wird. Die Qualifikation als wesentlicher Bestandteil scheint daher eine sachgerechte Unterscheidung zu erlauben, ob der funktionale Zusammenhang zwischen der eingefügten Sache und dem Gebäude so eng ist, dass der Einbau als Bauleistung anzusehen ist, oder ob er lediglich so beschaffen ist, dass die Einfügung der Sache zwar einen funktionalen Zusammenhang schafft, dieser aber durch die Entfernung und Einbringung der Sache in ein anderes Gebäude jederzeit – auch an dem anderen Ort – wieder hergestellt werden kann. In letzterem Fall handelt es sich um eine Lieferleistung. Allerdings wird in Literatur und Rechtsprechung verbreitet die Meinung vertreten, es komme bei der Einordnung als Bauauftrag nicht entscheidend darauf an, ob eingebrachte Ausstattungsgegenstände dazu bestimmt sind, wesentliche Bestandteile eines Gebäudes zu werden. Selbst die Beschaffung großer Zubehörteile könne vergaberechtlich zur Ausführung eines Bauwerks gehören, sofern sie nur zur Herbeiführung von dessen Funktionsfähigkeit erforderlich sei. 81Diese Auffassung ist im Ergebnis jedoch abzulehnen, weil sie zu einer uferlosen Ausdehnung des Begriffs der Bauleistung führt und daher nicht zu einer rationalen Abgrenzung zu den Lieferleistungen taugt.

60Nach Maßgabe der hier vertretenen Auffassung wären also beispielsweise Teppichböden, Einbauküchen oder -schränke, maßgefertigte Regalsysteme oder in den Baukörper eingelassene Lichtleisten als Bauleistungen zu qualifizieren, die Ausstattung eines Gebäudes mit Büromöbeln, Lampen, Teppichen oder Elektrogeräten dagegen als Lieferleistung. 82

3.Vertrag über Bauwerke (§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB)

61§ 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB unterscheidet sich nur insofern von § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, als eine Bauleistung hier nicht durch eine Bezugnahme auf typische Tätigkeitsgruppen des Baugewerbes definiert wird, sondern im Hinblick auf ihr Ergebnis: die Errichtung eines Bauwerks für den öffentlichen Auftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Mit dem Terminus „Bauwerk“ werden also alle Bauleistungen zusammengefasst, die in technisch-funktionaler Hinsicht für die Errichtung eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage erforderlich sindund deren Beauftragung – im Gegensatz zu § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB – im Ergebnis auf die Herstellung eines funktionsfähigen Gebäudes bzw. einer funktionsfähigen baulichen Anlage gerichtet ist. Sofern hierbei unterschieden wird zwischen Tief- und Hochbauarbeiten, ist dies lediglich in einem beschreibenden Sinne zu verstehen; eine Unterscheidung zwischen zwei vergaberechtlich unterschiedlich zu bewertenden Typen von Bauleistungen ist damit nicht verbunden.

62Als „Bauwerk“ i. S. d. § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB sind in erster Linie Gebäudezu verstehen, erfasst werden jedoch auch alle mit dem Erdboden verbundenen oder auf ihm ruhenden, aus Produkten hergestellten baulichen Anlagen, wie z. B. Werbeanlagen oder Photovoltaikanlagen. 83

63Durch die Kombination der Definitionen des Inhalts von Verträgen über die Erbringung von Bauleistungen in § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB kommt zum Ausdruck, dass der Begriff der Bauleistung weit auszulegen ist. Es werden zusammenfassend alle Arbeiten erfasst, die sich auf die Errichtung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken oder Teilen hiervon richten. 84

64Die in § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB weiter formulierte Voraussetzung, dass das Bauwerk eine wirtschaftliche oder technische Funktionerfüllen soll, erscheint auf den ersten Blick überflüssig, weil ein öffentlicher Auftraggeber Bauleistungen zur Errichtung eines Bauwerks aufgrund des erforderlichen Beschaffungsbezuges nur dann in Auftrag geben darf, wenn das auszuführende Bauwerk eine wirtschaftliche oder technische Funktion im Rahmen der Wahrnehmung seiner öffentlichen Aufgabe(n) erfüllt. Diese Anforderung dient dem Zweck, „exotische“ Beschaffungsgegenstände, etwa Kunstwerke, für deren Herstellung Bauleistungen notwendig sind, auszugrenzen. 85

65Ein Bauwerk bzw. ein Bauvorhaben kann sich aus verschiedenen Leistungsteilen oder Bauabschnitten zusammensetzen. Entscheidend ist, dass die Teile oder Abschnitte erst gemeinsam eine technisch-funktionale Einheit bilden(z. B. eine Umgehungsstraße mit einem Brückenbauwerk) und deshalb ein einheitliches Bauwerk darstellen. 86Andererseits kann ein Bauvorhaben auch auf die Errichtung mehrerer Bauwerke gerichtet sein, die jeweils separat nutzbare und damit funktional selbstständige Teilabschnitte darstellen. 87Wird z. B. die Umgehungsstraße in verschiedenen Teilabschnitten errichtet, von denen ein jeder für sich bereits verkehrlich nutzbar ist, erfüllt auch jeder separat den Begriff eines Bauwerks.