Corina Jürschik - Vergaberecht

III.Beschaffungsbezug

22 Die Erteilung öffentlicher Aufträge ist auf die Beschaffung von Leistungen gerichtet, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Der öffentliche Auftraggeber tritt auf den Markt, um die für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigten Waren, Bau- oder Dienstleistungen einzukaufen. 30Der Beschaffungszweck als „Basiszweck jeder öffentlichen Auftragsvergabe“ 31ist dabei aber nicht eng auszulegen. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die beschafften Leistungen selbst zur Erfüllung seiner im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nutzt oder verwendet. Ein Beschaffungsbezug liegt bereits dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt als Einkäufer auf dem Markt agiert. 32Da die Anwendung des Vergaberechts die Chancengleichheit und die Eröffnung eines Wettbewerbs der Marktteilnehmer um den Erhalt öffentlicher Aufträge sicherstellen will, kann es aus Sicht der Unternehmen nicht darauf ankommen, ob der öffentliche Auftraggeber die Beschaffung zur Deckung eigenen Bedarfs oder aus anderen Zwecken vornimmt.

23Wie sich an der Korrektur der sog. Ahlhorn -Rechtsprechung des OLG Düsseldorf durch den EuGH gezeigt hat, 33darf die Abstraktion von dem konkreten Verwendungszweck der eingekauften Leistung jedoch nicht so weit gehen, auf einen Zusammenhang zwischen der beschafften Leistung und einem wie auch immer gearteten eigenen wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers an deren Nutzung oder Inanspruchnahme gänzlich zu verzichten.Die Notwendigkeit eines solchen Zusammenhanges wird auch im Gesetz deutlich hervorgehoben, so etwa in § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB, der eine von einem Dritten erbrachte Bauleistung u. a. nur dann als öffentlichen Auftrag qualifiziert, wenn die Bauleistung einem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt.

24Treten öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber nicht als Einkäufer, sondern als Verkäuferauf den Markt, etwa bei der Veräußerung von Vermögensgegenständender öffentlichen Hand, fehlt es grundsätzlich an einem Beschaffungsbezug. Bei reinen Veräußerungsvorgängen sind sie deshalb nicht an das Vergaberecht, wohl aber an andere Vorschriften gebunden, die eine wirtschaftliche Veräußerung öffentlichen Vermögens im Wege sog. „strukturierter Bieterverfahren“ bzw. geordneter Investorenauswahlverfahren sicherstellen sollen, bei denen ebenso wie im Vergabeverfahren die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung zu beachten sind. 34Etwas anderes hat selbstverständlich zu gelten, wenn das Veräußerungsgeschäft wirtschaftlich mit der Beschaffung von Leistungen verknüpft ist ( Veräußerungsgeschäft mit Beschaffungsbezug). 35In diesem Fall ist das gesamte Geschäft als ausschreibungspflichtiger öffentlicher Auftrag zu qualifizieren. Im Fall der Veräußerung öffentlicher Grundstückeliegt daher ein vergaberechtsrelevanter Vorgang vor, wenn diese in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang mit der späteren Vergabe eines Bauauftrags steht und bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung daher von einem einheitlichen Vorgang auszugehen ist. 36

25In gleicher Weise sind der Abschluss von Gesellschaftsverträgenund eine Veräußerung von Anteilen an öffentlichen Unternehmenzu bewerten. Für sich genommen ist weder der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags noch die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen mangels eines Beschaffungsbezugs ausschreibungspflichtig. 37Ein Beschaffungsbezug kann jedoch dadurch entstehen, dass mit dem Erwerb einer Beteiligung durch einen Privaten die Beteiligung an der Erteilung oder der Abwicklung öffentlicher Aufträge verbunden ist. Solche Konstellationen, für die sich der Begriff „ eingekapselte Beschaffungen“ eingebürgert hat, 38führen zur Ausschreibungspflichtigkeit, sofern in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ein zeitlicher, sachlicher und beabsichtigter Zusammenhang zwischen der Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens bzw. der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und der dadurch bewirkten Eröffnung eines Zugangs für den privaten Gesellschafter zu öffentlichen Aufträgen besteht. 39

26Spezielle Fragen in Bezug darauf, ob mit dem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages eine Beschaffung von Wirtschaftsgütern durch die öffentliche Hand verbunden ist, werfen die städtebaulichen Verträgeauf. Hierzu zählen Erschließungsverträgegem. § 124 Abs. 1 BauGB, Durchführungsverträgegem. § 12 BauGB sowie Sanierungs- und Entwicklungsvereinbarungengem. §§ 157 ff., 167 BauGB.

1.Erschließungsverträge (§ 124 Abs. 1 BauGB)

27Erschließungsverträge regeln in erster Linie die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Erschließungspflichten. 40In der Regel haben solche öffentlich-rechtlichen Verträge daher nicht den Erwerb von Leistungen durch den Staat zum Gegenstand. Sie können daneben im Einzelfall aber auch Elemente der Beschaffung und damit eines öffentlichen Auftrags i. S. d. § 103 GWB aufweisen, und zwar dann, wenn Bauleistungen im Rahmen einer Erschließung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommen.

28Der bisherigen im Rahmen der vergaberechtlichen Einordnung von Erschließungsverträgen vorgenommenen Differenzierung zwischen dem echten und dem unechten Erschließungsvertrag 41 wurde durch Einführung des Kriteriums des unmittelbaren wirtschaftlichen Zugutekommens der Boden entzogen. Werden lediglich den städtebaulichen Anforderungen entsprechende und nicht darüber hinaus gehende Erschließungsanlagen versprochen, findet unabhängig von der Finanzierungsart des Vorhabens keine Bauleistung statt, die dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt. 42

2.Durchführungsverträge (§ 12 BauGB)

29Mit einem Durchführungsvertrag verpflichtet sich der Vorhabenträger auf Grundlage eines mit der Gemeinde abgestimmten Plans zur Durchführung der Vorhaben- und Erschließungsmaßnahmen (Vorhaben- und Erschließungsplan) innerhalb einer bestimmten Frist und zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten ganz oder teilweise vor dem Beschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB. Auch hier gilt es für eine Beurteilung der vergaberechtlichen Relevanz, den wirtschaftlichen Gehalt des Vertrags zu bewerten. Dabei kann von einem – für die Anwendung des Vergaberechts erforderlichen – entgeltlichen Vertrag nur dann gesprochen werden, wenn ein wirtschaftlicher Austausch im Sinne von Leistung und Gegenleistung besteht. 43

30Der EuGH hat in der Rechtssache Helmut Müller ausdrücklich klargestellt, dass die Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten durch den öffentlichen Auftraggeber weder auf den Erhalt einer vertraglichen Leistung noch auf die Befriedigung eines unmittelbaren wirtschaftlichen Interesses des öffentlichen Auftraggebers gerichtet ist. 44Darüber hinaus habe ein öffentlicher Auftraggeber nur dann seine Erfordernisse i. S. d. § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB a. F. genannt, wenn er Maßnahmen ergriffen habe, um die Merkmale der Bauleistung zu definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption auszuüben. Der bloße Umstand, dass eine Behörde in Ausübung ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten bestimmte, ihr vorgelegte Baupläne prüft oder eine Entscheidung in Anwendung von Zuständigkeiten in diesem Bereich trifft, genüge nicht der Voraussetzung der Erbringung „gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber gemachten Erfordernissen“ im Sinne der genannten Vorschrift. 45

31Ist der Vorhabenträger Eigentümer des Grundstücks (geworden) und will der öffentliche Auftraggeber das erforderliche Baurecht im Wege eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans auf Grundlage eines Durchführungsvertrages schaffen, ist das Vergaberecht daher grundsätzlich nicht anwendbar, da es sowohl am Merkmal der Entgeltlichkeit als auch – für das Vorliegen einer Baukonzession – an der Einräumung eines Nutzungsrechts durch den öffentlichen Auftraggeber fehlt. Zur Anwendung des Vergaberechts kann es allerdings dann kommen, wenn öffentlicher Auftraggeber und Unternehmer im Zusammenhang mit einer Grundstücksveräußerung städtebauliche Baubindungen eingehen, die im Rahmen der Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten nicht durchsetzbar wären, oder Letzterer vom öffentlichen Auftraggeber ein Entgelt in Form einer Vergütung oder eines Nutzungsrechts erhält oder sich Aufwendungen erspart; ferner, wenn sich der öffentliche Auftraggeber durch Risikoübernahmen am Projekt beteiligt und ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dessen Realisierung hat. 46