Corina Jürschik - Vergaberecht

66Die Frage, wann in vorgenanntem Sinne von einem einheitlichen Bauwerk bzw. mehreren funktional selbstständigen Bauwerken ausgegangen werden kann, hat erhebliche praktische Bedeutung im Zusammenhang mit der vom Auftraggeber vorzunehmenden Schätzung der Auftragswerte und dem vergaberechtlichen Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 VgV. Der Auftraggeber darf nämlich ein einheitliches Bauvorhaben bzw. Bauwerk nicht in einzelne unselbstständige Teilvorhaben aufteilen, um die Anwendung des Kartellvergaberechts zu umgehen.

4.Vertrag über Erbringung einer Bauleistung durch Dritte (§ 103 Abs. 3 Satz 2 GWB)

67Während § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB den typischen Fall eines öffentlichen Bauauftrages regelt, bei dem der öffentliche Auftraggeber einen Dritten direkt mit der Ausführung oder der gleichzeitigen Planung und Ausführung eines Bauvorhabens oder eines Bauwerkes beauftragt, erweitert § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts auch auf solche Auftragsverhältnisse, bei denen ein Dritter mit der Ausführung einer Bauleistung beauftragt wird, die sich an den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers ausrichtet und diesem unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt. Während die vorgenannten Begriffselemente eines öffentlichen Vertrages über die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte bereits nach bisherigem Recht in § 99 Abs. 3, 3. Alt. GWB a. F. verankert waren, wird nunmehr durch Art. 2 Abs. 1 Nr. 6 lit. c VRL zusätzlich klargestellt, dass die Erbringung einer Bauleistung gemäß den von einem öffentlichen Auftraggeber gesetzten Erfordernissen voraussetzt, dass dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.Diese begriffliche Ergänzung ist nun auch Bestandteil der Definition im nationalen Recht in § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB. Sie soll noch klarer hervorheben, dass die Bauleistung eines Dritten nur dann eine dem Vergaberecht unterliegende Beschaffung eines öffentlichen Auftraggebers ist, wenn sie in seinem wirtschaftlichen Interesse, für seine funktionalen Zwecke und unter seiner bestimmenden Regieausgeführt wird.

68 Normzweckdes § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB ist es, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Umgehung des Vergaberechts zu versperren. Dieser soll sich den strengen rechtlichen Bindungen bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge nicht dadurch entziehen können, dass er die Rolle des Bauherrn einem Dritten zuweist, der im eigenen Namen ein Bauvorhaben errichtet, das letztlich unmittelbar den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers dienen soll. Es läuft nämlich nach wirtschaftlicher Betrachtung auf dasselbe hinaus, ob ein Dritter ein Bauwerk gemäß den von einem öffentlichen Auftraggeber definierten Erfordernissen errichtet und dieses Bauwerk danach dem öffentlichen Auftraggeber zur langfristigen Nutzung überlässt oder ob der öffentliche Auftraggeber direkt als Bauherr einen Vertrag mit einem Dritten über die Errichtung eines von ihm benötigten Bauwerks abschließt.

69Ein Bauauftrag gem. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB weist vier wesentliche konstitutive Elementeauf:

– Die Bauleistung wird durch einen Dritten erbracht.

– Die Bauleistung wird gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbracht.

– Die Bauleistung kommt dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute.

– Der öffentliche Auftraggeber hat einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung.

70 a) Bauleistung durch einen Dritten.Keine Besonderheiten ergeben sich hinsichtlich des Begriffselements der Bauleistung durch einen Dritten;dieses ist nicht anders zu verstehen als im Kontext des § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB. 88Der mit der Bauleistung beauftragte Dritte kann daher jede vom öffentlichen Auftraggeber unabhängige private oder öffentliche Einrichtung sein. 89Kennzeichnend für einen Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist vielmehr, dass der Dritte als Bauherr fungiert, also das Bauvorhaben im eigenen Namen errichtet und dieses später dem öffentlichen Auftraggeber zur Nutzung übereignet, vermietet oder sonstwie langfristig überlässt. Hiermit werden in der Praxis vor allem Bauträgerverträge in ihren verschiedenen Varianten und Projektkonstellationen und langfristige Miet- oder Mietkaufverträge über das errichtete Bauwerk erfasst. 90

71 b) Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen.Ein öffentlicher Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB setzt weiterhin voraus, dass die Bauleistung von einem Dritten gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissenerbracht wird. Erst hierdurch wird der Charakter der Beschaffung einer Bauleistung durch einen öffentlichen Auftraggeber offenbar.

72 Eine Bauleistung gemäß den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen liegt daher nicht vor, wenn Gebäude, die sich ein öffentlicher Auftraggeber zur Erfüllung seiner Aufgaben beschaffen will, bereits errichtet sind. Die Anmietung oder der Ankauf solcher Immobilien ist vielmehr ein ausschreibungsfreies Mietgeschäft i. S. d. § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 91Ist ein von einem öffentlichen Auftraggeber benötigtes Gebäude noch nicht errichtet, schließt dies ein ausschreibungsfreies Mietgeschäft noch nicht in jedem Falle aus. Nur wenn sich die Errichtung maßgeblich an den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen ausrichtet, ist der Tatbestand des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB erfüllt. 92

73Die Intensität der Einflussnahme des öffentlichen Auftraggebers auf die Baupläne und die Bauausführung markiert letztlich die Abgrenzung zwischen einem ausschreibungspflichtigen Bauauftrag und einem ausschreibungsfreien Mietgeschäft. Beschränkt sich die Einflussnahme des öffentlichen Auftraggebers auf die Planung und Ausführung des Gebäudes nur auf allgemeine Vorgaben, die jeder Erstmieter aus seiner speziellen Situation und der besonderen Gelegenheit als Erstnutzer von Gebäudeflächen heraus stellen kann (z. B. Umfang und Zuschnitt von Büro- oder sonstigen Nutzungsflächen, EDV-technische Ausstattung, etc.), oder errichtet der Dritte aus freien Stücken ein auf die voraussichtlichen Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zugeschnittenes Bauwerk in der Erwartung einer langfristigen Nutzungsüberlassung an diesen nach dessen Fertigstellung, steht dies der Annahme eines vergaberechtsfreien Mietgeschäfts nicht entgegen. 93Erhält ein Bauwerk dagegen durch den Einfluss des öffentlichen Auftraggebers auf die Planung und Ausführung ein solch spezielles Gepräge, dass der Investor ein solches Projekt nur in der Gewissheit des Bestehens eines konkreten Bedarfs des öffentlichen Auftraggebers realisiert, weil eine anderweitige realistische Vermarktungsmöglichkeit nicht existiert, liegt ein Bauauftrag gem. § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB vor.

74Aus der gesetzlichen Formulierung, dass konkrete Vorgaben für eine Bauleistung eines Dritten vom Auftraggeber „genannt“ werden müssen, ist zu folgern, dass der öffentliche Auftraggeber als Initiator eines bestimmten Immobilienprojekts in Erscheinung trittund mit einem von ihm entwickelten Anforderungsprofil für die zu erbringende Bauleistung an den Beschaffungsmarkt herantritt. 94Der Beschaffungszweck als konstitutives Element eines öffentlichen Auftrags erfordert, dass sich die inhaltlichen Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers an die Bauleistung aus der beabsichtigten späteren Nutzung herleiten und einen dementsprechenden Konkretisierungsgrad aufweisen. 95Es reicht nicht, dass ein öffentlicher Auftraggeber in Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten vorgelegte Baupläne prüft und genehmigt oder eine Entscheidung über die Realisierung des Bauwerks in Anwendung solcher Zuständigkeiten trifft. 96Eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen setzt nach der auch insoweit klarstellenden Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Helmut Müller vielmehr voraus, dass der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung zu definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzeption auszuüben. 97