Corina Jürschik - Vergaberecht

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Ziel dieses Kommentars ist es, der Praxis als zuverlässiger und kompetenter Wegweiser durch das Vergaberecht zu dienen. Er gibt Rechtsanwendern bei Vergabestellen und Bietern einen schnellen und verlässlichen Überblick über alle für Beschaffungsvorhaben bzw. die Angebotserarbeitung einschlägigen Vorschriften, deren Auslegung und den vergaberechtlichen Rechtsschutz. Durch Herausstellung der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen werden auch Mitglieder der Vergabekammern und -senate sowie Studenten, Referendare und Rechtsanwälte angesprochen. Kommentiert werden die vergaberechtlichen Vorschriften des GWB – 4. Teil – und der VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VO (EG) 1370/2007, VOB/A, UVgO.

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1. der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt,

2. mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde, und

3. an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.

(2) 1Die Ausübung einer Kontrolle im Sinne von Absatz 1 Nummer 1 wird vermutet, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. 2Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber in gleicher Weise kontrolliert wird.

(3) 1Absatz 1 gilt auch für öffentliche Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. 2Voraussetzung ist, dass keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll. 3Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(4) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, bei denen der öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts zwar keine Kontrolle im Sinne des Absatz 1 Nummer 1 ausübt, aber

1. der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie jeder der öffentlichen Auftraggeber über seine eigenen Dienststellen,

2. mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von den öffentlichen Auftraggebern oder von einer anderen juristischen Person, die von diesen Auftraggebern kontrolliert wird, betraut wurde, und

3. an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht; Absatz 1 Nummer 3 zweiter Halbsatz gilt entsprechend.

(5) Eine gemeinsame Kontrolle im Sinne von Absatz 4 Nummer 1 liegt vor, wenn

1. sich die beschlussfassenden Organe der juristischen Person aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen; ein einzelner Vertreter kann mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten,

2. die öffentlichen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausüben können und

3. die juristische Person keine Interessen verfolgt, die den Interessen der öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.

(6) Dieser Teil ist ferner nicht anzuwenden auf Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 99 Nummer 1 bis 3 geschlossen werden, wenn

1. der Vertrag eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern begründet oder erfüllt, um sicherzustellen, dass die von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsa­mer Ziele ausgeführt werden,

2. die Durchführung der Zusammenarbeit nach Nummer 1 ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt wird und

3. die öffentlichen Auftraggeber auf dem Markt weniger als 20 Prozent der Tätigkeiten erbringen, die durch die Zusammenarbeit nach Nummer 1 erfasst sind.

(7) 1Zur Bestimmung des prozentualen Anteils nach Absatz 1 Nummer 2, Absatz 4 Nummer 2 und Absatz 6 Nummer 3 wird der durchschnittliche Gesamtumsatz der letzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätigkeitsgestützter Wert herangezogen. 2Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind zum Beispiel die Kosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit in Bezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. 3Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie zum Beispiel Kosten vor oder sind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesondere durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.

(8) Die Absätze 1 bis 7 gelten entsprechend für Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 1 hinsichtlich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sowie für Konzessionsauftraggeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1 und 2 hinsichtlich der Vergabe von Konzessionen.

Schrifttum: Brockhoff , Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach den neuen Vergaberichtlinien, VergabeR 2014, 625 ff.; Dabringhausen , Die europäische Neuregelung der ­Inhouse-Geschäfte – Fortschritt oder Flop?, VergabeR 2014, 512 ff.; Dierkes/Scharf , Die interkom­mu­nale Zusammenarbeit – Zum nachträglichen Wegfall ihrer Privilegierungsvoraussetzungen sowie zu den Folgen bei der Einbindung Dritter im Rahmen der Leistungserfüllung, VergabeR 2014, 752 ff.; Eisner , Interkommunale Kooperationen und Dienstleistungskonzessionen, ZVB 2011, 181 ff.; Elbel , Reichweite der vergaberechtlichen Figur des „In-House-Geschäfts“ im öffentlich-rechtlichen „Konzern“, VergabeR 2011, 185 ff.; Gaus , Der neue § 108 GWB – Die In-House-Vergabe in der kommunalen Konzernfamilie, VergabeR 2016, 418 ff.; Geitel , EuGH präzisiert Anforderungen an interkommunale Kooperationen, NVwZ 2013, 765 ff.; Geitel , In-house: Wann liegt eine gemeinsame Kontrolle vor?, NZBau 2013, 483 ff.; Greb , Inhouse-Vergabe nach dem aktuellen und künftigem Recht, VergabeR 2015, 289 ff.; Gruneberg/Beck , Möglichkeiten interkommunaler Kooperation nach der Piepenbrock-Entscheidung des EuGH, VergabeR 2014, 99 ff.; Gruneberg/Frank , Interkommunale Zusammenarbeit im aktuellen Vergaberecht, AbfallR 2016, 12, 77; Hofmann , Inhouse-Geschäfte nach dem neuen GWB, VergabeR 2016, 189 ff.; Horn , Öffentlich-öffentliche Kooperationen, VergabeR 2017, 229 ff.; Horstkotte/Hünemörder/Dimieff , In-House-Vergaben an Tochtergesellschaften anderer Auftraggeber, VergabeR 2017, 697 ff.; Kann/Hettich , Vergaberecht bei kommunalen Grundstücksgeschäften: Wichtige Neuerungen durch EuGH-Rechtsprechung, ZfIR 2010, 783 ff.; Klein , Kommunale Kooperationen und Vergaberecht, VergabeR 2013, 328 ff.; Knauff , Neues zur Inhouse-Vergabe, EuZW 2014, 486 ff.; Krönke , Das neue Vergaberecht aus verwaltungsrechtlicher Perspektive, NVwZ 2016, 568 ff.; Losch , Gestaltungsmöglichkeiten und rechtliche Grenzen ausschreibungsfreier Leistungsbeziehungen aufgrund von Inhouse-Gestaltungen; Mösinger/Hammer/Plantiko , Innerstaatliche Geschäfte als Herausforderung für das Vergabe- und Gemeindewirtschafsrecht, IR 2010, 304 ff.; Müller-Wrede , Die Neuregelungen zur In-House-Vergabe, VergabeR 2016, 292 ff.; Portz , Das neue Vergaberecht: Eine Bewertung aus kommunaler Sicht, BWGZ 2016, 52 ff.; Schröder , Das sog. Wesentlichkeitskriterium beim In-house-Geschäft, NVwZ 2011, 776 ff.; Wagner , In-house-Geschäft mit einer GbR?, VergabeR 2011, 181 ff.; Wagner-Cardenal/Scharf/Dierkes , Zur Zurechnung von Drittumsätzen bei der In-house-Vergabe, NZBau 2011, 271 ff.; Wolf , Ausschreibungspflichten bei Selbstvornahme und interkommunaler Zusammenarbeit, VergabeR 2011, 27 ff.; Ziekow , Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen: Neues vom europäischen Vergaberecht?, NZBau 2015, 258 ff.; Ziekow , Neues vom Wesentlichkeitskriterium beim Inhouse-Geschäft?, NZBau 2017, 339 ff.

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