Corina Jürschik - Vergaberecht

16Von einiger indizieller Bedeutung ist auch der Grad der Marktausrichtung der auftragnehmenden Einheit. Von einer dienststellenähnlichen Kontrolle wird umso weniger ausgegangen werden können, je weiter sich deren Tätigkeit regional oder funktional vom Zuständigkeitsbereich des sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers entfernt und eine enge operative Kontrolle damit wesentlich erschwert oder sogar unmöglich gemacht wird. 26

17Zu beachten ist darüber hinaus, dass nicht eine identische, sondern nur eine vergleichbare Kontrollewie über eine eigene Dienststelle erforderlich ist. Hierdurch wird berücksichtigt, dass der Grad der Weisungsgebundenheit von integrierten Dienststellen bei beherrschten Unternehmen auch bei größter Abhängigkeit nicht in gleicher Intensität erreicht werden kann. 27

2.Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber (§ 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB)

18Neben dem Kontrollkriterium ist für ein In-house-Geschäft erforderlich, dass der Beauftragte seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber erbringt, da anderenfalls bei einer nennenswerten Marktausrichtung des Leistungserbringers durch die Privilegierung der In-house-Vergabe Wettbewerbsverzerrungen auftreten können. Die Beurteilung dessen, was „wesentlich“ ist, bereitete in der Praxis allerdings häufig Schwierigkeiten. Der EuGH behalf sich in seiner Rechtsprechung mit der – allerdings wenig weiterführenden – Formel, für die Wesentlichkeit sei erforderlich, dass der Leistungserbringer hauptsächlich für den öffentlichen Auftraggeber tätigwird und jede andere Tätigkeit für andere Auftraggeber rein nebensächlichist; dies sei unter Berücksichtigung aller qualitativen und quantitativen Umständen des Einzelfallszu beurteilen. In der gleichen Entscheidung hielt er einen Drittgeschäftsanteil in Höhe von 10 % zur Einhaltung des Wesentlichkeitskriteriums im Ergebnis für unkritisch, nachdem er bis dahin einer starren Abgrenzung anhand von feststehenden Prozentwertangaben unter Verweis auf den Einzelfallcharakter der zu beurteilenden Sachverhalte lange eine Absage erteilt hatte. 28

19Den jahrelang bestehenden Zustand der Rechtsunsicherheit hat der Unionsgesetzgeber nunmehr in Abweichung von der vorgenannten Rechtsprechung des EuGH durch die Einführung einer fixen Prozentgrenze von80 % in Art. 12 Abs. 1 lit. b) VRL beseitigt. Diese Schwelle gilt gemäß Art. 12 Abs. 3 lit. b) VRL ebenso in den Fällen, in denen die Kontrolle über die auftragnehmende Einheit nicht von einem öffentlichen Auftraggeber allein, sondern gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern ausgeübt wird. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Grenze trotz mancher Kritik im Gesetzgebungsverfahren in den § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB übernommen, so dass das Wesentlichkeitskriterium künftig als erfüllt gelten muss, wenn die auftragnehmende Einrichtung mehr als 80 % ihrer Tätigkeiten für die Erfüllung von Aufgaben verrichtet, mit denen sie von dem oder den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber(n) betraut wurde.

20Ob eine Betrauung i. S. d. § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWBfür jeden einzelnen Beschaffungsvorgang einer „aktiven Betrauungshandlung“ 29bedarf oder hierfür bereits die (passive) Festlegung des Gesellschaftszwecks im Gesellschaftsvertrag ausreicht, 30wurde in der Praxis noch nicht endgültig entschieden. Der letzteren Auffassung ist jedoch grundsätzlich der Vorzug zu geben, da der Begriff der Betrauung weiter ist als derjenige der Auftragsvergabeund es daher ausreicht, wenn die auftragnehmende Einheit sich nach ihrem Gesellschaftszweck auch unabhängig von einer konkreten Vergabeentscheidung der Erfüllung von Aufgaben im Rahmen der Zuständigkeit des sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers zu widmen hat. 31

21 Allerdings muss aus der Festlegung des Gesellschaftszwecksim Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, mit der Erbringung welcher Leistungen, die dem Aufgabenspektrum des öffentlichen Auftraggebers zuzuordnen sind, die auftragnehmende Einheit beauftragt wird. 32Insofern ist auch bei Fehlen einer dezidierten Einzelbeauftragung im Rahmen einer konkreten Beschaffung ein rechtlich hinreichend spezifizierter Betrauungsakt erforderlich, um die dadurch begründete Auftragsbeziehung zu einer dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts nicht unterliegenden In-house-Beziehung zu machen.

22Für die Berechnung des prozentualen Anteils der Tätigkeitder auftragnehmenden Einheit, die diese für Dritteam Markt ausübt, werden in § 108 Abs. 7 GWB in Umsetzung entsprechender Regelungen in Art. 12 Abs. 5 VRL nähere Vorgaben gemacht. 33

3.Keine Beteiligung Privater an der juristischen Person (§ 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB)

23Eine „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ setzt weiterhin zwingend voraus, dass der öffentliche Auftraggeber an dem anderen Rechtsträger zu 100 % beteiligt ist.Bereits das Faktum des Bestehens einer privaten Beteiligung an einer kontrollierten juristischen Person – ungeachtet ihrer Höhe und ungeachtet dessen, ob es sich um eine direkte oder um eine indirekte Beteiligung handelt – führt, wie der EuGH in seiner „Stadt Halle-Entscheidung“ und zahlreichen späteren Entscheidungen 34klargestellt hat, dazu, dass der private Wirtschaftsteilnehmer einen im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern nicht gerechtfertigten Vorteil erhältund das Handeln der kontrollierten juristischen Person nicht mehr ausschließlich an den Belangen des öffentlichen Wohls orientiert ist. Dies gilt selbst in dem Fall der Beteiligung eines privaten Gesellschafters, der ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig wird und ähnliche soziale Ziele verfolgt wie die anderen am Auftragnehmer beteiligten öffentlichen Auftraggeber. 35­Damit stellt die Erteilung von öffentlichen Aufträgen an gemischtwirtschaftliche Gesellschaften ohne Durchführung einer Ausschreibung nach den Vorschriften des Kartellvergaberechts grundsätzlich eine unzulässige Direktvergabe (de-facto-Vergabe) dar.

24Bereits die bloße Beteiligungsmöglichkeit für private Gesellschafter(etwa aufgrund entsprechender Satzungsbestimmungen) ist ausreichend, um das Kontrollkriterium auszuschließenund die Ausschreibungspflicht auszulösen, selbst wenn im Zeitpunkt der Auftragsvergabe sämtliche Gesellschaftsanteile von der öffentlichen Hand gehalten werden. 36Nach neuerer Rechtsprechung des EuGH ist die Möglichkeit der Beteiligung privaten Kapitals allerdings nur zu berücksichtigen, wenn zum Vergabezeitpunkt bereits eine konkrete Aussicht auf eine baldige entsprechende Kapitalöffnung besteht. 37Überdies ist unerheblich, ob die Beteiligung Privater unmittelbar erfolgt oder ob Private sich nur mittelbar mit Stimmrecht beteiligen oder Mitglied werden können. 38

25Der Tatbestand der Beteiligung Privater ist auch dann erfüllt, wenn Private als sog. stille Gesellschafteran dem anderen Rechtsträger beteiligt sind. 39Es lässt sich nämlich eine potentielle Einflussmöglichkeit zum einen aus den gesellschaftsrechtlichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Geschäftsinhaber und zum anderen aus der Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters (vgl. § 230 Abs. 3 HGB) ableiten.

26Der Grundsatz der In-house-Schädlichkeit einer privaten Kapitalbeteiligung an der auftragnehmenden Einheit erfährt dann gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 3, 2. HS GWB eine Ausnahme, wenn es sich um nicht beherrschende Formen der Beteiligung von privaten Dritten an bestimmten öffentlichen Einrichtungen ohne Sperrminorität handelt, die durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln. Von dieser Ausnahme erfasst werden beispielsweise gesetzliche Pflichtmitgliedschaften von privaten Wirtschaftsteilnehmern in Zweck- oder Abwasserverbänden.Derartige Zwangsbeteiligungen sind in aller Regel nicht beherrschend ausgestaltet und verleihen keinen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person. Sollte dies im Einzelfall jedoch nicht zutreffen, lässt dies das Bestehen einer vergabefreien In-house-Beziehung wieder entfallen.