Corina Jürschik - Vergaberecht

27Nur die private Beteiligung an der kontrollierten auftragnehmenden Einheit schließt eine In-house-Beziehung aus, nicht dagegen eine private Kapitalbeteiligung an dem oder den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber(n).Die Beteiligung eines gewerblich tätigen öffentlichen Unternehmens, das kein Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB ist, schließt die In-house-Fähigkeit ebenfalls nicht aus. 40In diesen Fällen erlangt der Private nämlich im Falle einer direkten Vergabe eines öffentlichen Auftrags an die auftragnehmende Einheit keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten. Dies bezieht sich insbesondere auf öffentliche Auftraggeber, die keine Gebietskörperschaften sind, also beispielsweise Stadtwerke, Wasserwerke oder Krankenhäuser, die überdies nicht vollständig im öffentlichen Eigentum stehen. 41Anders liegt der Fall jedoch bei einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft, die unter Beherrschung durch den öffentlichen Partner funktionaler Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB ist. Diese kann keine Aufträge direkt an eigene Tochtergesellschaften vergeben, weil es aufgrund der zwar nur mittelbaren, gleichwohl aber wettbewerbsrelevanten Beteiligung eines Privaten an einem In-house-Verhältnis mangelt. 42

II.Mittelbare oder mehrstufige Kontrolle (§ 108 Abs. 2 Satz 2 GWB)

28Die Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über die auftragnehmende Einheit kann nicht nur auf unmittelbarem Wege, sondern auch vermittelt über eine andere juristische Personausgeübt werden. Hierbei ist allerdings vorausgesetzt, dass der öffentliche Auftraggeber seinerseits über diese andere juristische Person die dienststellenähnliche Kontrolle i. S. d. § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausübt. 43Vermittelt sich die Kontrolle über mehrere Stufen(Mutter-Enkel, Mutter-Urenkel), müssen die Kriterien einer dienststellenähnlichen Kontrolle auf jeder einzelnen Stufe uneingeschränkt erfüllt sein, so dass im Ergebnis auch im Verhältnis zwischen Mutter und Enkel bzw. Urenkel eine dienststellenähnliche Kontrolle stattfindet.

29Da einer vertikalen Leistungsbeziehung über mehrere Stufen das Risiko unzureichender Steuerungsfähigkeit 44inhärent ist, bedarf es zur Herbeiführung einer dienststellenähnlichen Kontrolle besonderer rechtlicher Vorkehrungen zur Absicherung des Durchgriffs des öffentlichen Auftraggebers auf die Entscheidungen der auftragnehmenden Einheit. Diese müssen so beschaffen sein, dass die Organe der die Kontrolle über mehrere Stufen vermittelnden juristischen Person(en) zur Vermittlung dieses Durchgriffs erstens rechtlich in der Lage und zweitens rechtlich dazu verpflichtet sind. 45

III.In-house-Vergaben bottom-up und horizontal (§ 108 Abs. 3 GWB)

30Der EuGH hatte die Teckal-Kriterien für ein vergabefreies In-house-Geschäft der öffentlichen Hand anhand der „klassischen“ Gestaltung einer In-house-Beauftragung entwickelt, nämlich der Erteilung eines Auftrags durch den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber „nach unten“ an die von ihm kontrollierte auftragnehmende Einheit (top-down-Vergabe). Eine Bedarfsdeckung durch eigene Mittel der öffentlichen Hand und damit die Rechtfertigung einer Ausnahme vom Anwendungszwang des Kartellvergaberechts liegt aber nicht nur bei top-down-Vergaben vor, sondern auch bei anderen Konfigurationen einer öffentlich-öffentlichen Leistungsbeziehung. In § 108 Abs. 3 GWB werden daher in Umsetzung von Art. 12 Abs. 2 VRL weitere Konstellationen einer Leistungsabwicklung durch die öffentliche Hand als vergaberechtlich zulässige In-house-Beziehungen qualifiziert.

31Hierzu gehören zum einen Aufträge der kontrollierten juristischen Person an den sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber (bottom-up-Vergabe),zum anderen Beauftragungen zwischen juristischen Personen, die von demselben/denselben öffentlichen Auftraggeber(n) kontrolliert werden (horizontale Vergabe).

32Auch diese Gestaltungsformen einer reinen öffentlich-öffentlichen Leistungsbeziehung unterliegen grundsätzlich den allgemeinen Voraussetzungen des § 108 Abs. 1 GWB für die Befreiung vom Anwendungszwang des Kartellvergaberechts: So muss der jeweilige Auftraggeber die Qualifikation eines öffentlichen Auftraggebers i. S. d. § 99 Nr. 1–3 GWB aufweisen und es darf an der juristischen Person, die als „Konzernmitglied“ des Auftraggebers den Auftrag erhalten soll, keine Beteiligung eines privaten Dritten(mit Ausnahme der in § 108 Abs. 1 Nr. 3 HS 2 GWB genannten nicht beherrschenden Beteiligungsformen) bestehen. Schließlich muss die jeweilige auftragnehmende Einheit auch das Wesentlichkeitskriterium erfüllenund mehr als 80 % ihrer Tätigkeit für die öffentliche Hand erbringen, obwohl sich § 108 Abs. 3 Satz 1 GWB nur auf das Kontrollkriterium bezieht. Für eine solche Einordnung als Rechtsgrundverweisungspricht zum einen, dass § 108 Abs. 3 GWB die Anforderungen des Kontroll- und Beteiligungskriteriums nur verkürzt wiedergibt, und zum anderen, dass nur eine solche Einordnung vom gesetzgeberischen Willen erfasst ist, wonach das Privileg der Vergabefreiheit von öffentlich-öffentlichen Leistungsbeziehungen nur dann gewährt wird, wenn deren grundsätzliche Voraussetzungen 46kumulativ erfüllt sind. 47

33Aus der vergaberechtlichen Gleichstellung der vorbeschriebenen Beauftragungskonstellationen mit der klassischen top-down-Vergabe ist jedoch zu schlussfolgern, dass das in § 108 Abs. 1 Nr. 1 GWB normierte Kontrollkriterium bei diesen Gestaltungen eines In-house-Verhältnisses anders interpretiert bzw. relativiert werden muss, da die Kontrolle des Auftraggebers über die beauftragte juristische Person bei Beauftragungen der Mutter bzw. im „Konzernverhältnis“ notwendigerweise wesentlich anders strukturiert ist wie im Falle der klassischen vertikalen top-down-Vergabe. Das Kontrollkriterium darf deshalb bei der Gestaltung von Leistungsbeziehungen innerhalb der verwaltungsinternen Organisationshierarchie nicht zum ausschlaggebenden Wesensmerkmal einer vergaberechtsfreien In-house-Beziehung schlechthin verabsolutiert werden. Diese Rolle hat es nämlich allenfalls bei der top-down-Vergabe. Wesentlich entscheidender für die Rechtfertigung der Vergabefreiheit für bottom-up-Vergaben und horizontale Vergaben ist, dass die Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand ausschließlich von Akteuren im Bereich der verwaltungsinternen Organisation erfolgt, die jeweiligen Auftragnehmer im Wesentlichen für die öffentliche Hand tätig sind und die Tür zum privaten Wettbewerb geschlossen bleibt.

34Aus diesem Grund sind unter denselben Voraussetzungen auch „mehrstöckige“ Beauftragungenim In-house-Verhältnis zulässig, so etwa in dem Fall, dass ein von mehreren öffentlichen Auftraggebern kontrollierter Zweckverband einen Auftrag, den er selbst über einen ebenfalls von mehreren Auftraggebern kontrollierten Zweckverband (Dachverband) erhalten hat, an eine 100 %-ige Tochtergesellschaft weitergibt. 48

IV.Kontrolle durch mehrere öffentliche Auftraggeber (§ 108 Abs. 4 und 5 GWB)

35Die notwendige Relativierung des Kontrollkriteriums bei der Grenzziehung zwischen vergabefreien In-house-Geschäften innerhalb des staatlichen Organisationsbereichs und ausschreibungspflichtigen Fremdgeschäften kommt auch dadurch zum Ausdruck, dass die Kontrolle des Auftraggebers über die auftragnehmende Einheitnach Maßgabe der in § 108 Abs. 1 GWB niedergelegten Grundsätze auch gemeinsam von mehreren Auftraggebern ausgeübt werden kann.Dies ist die zwingende Konsequenz bei Fallkonstellationen, in denen mehrere öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Gesellschaft gründen, ihr die Erfüllung spezieller Verwaltungsaufgaben zuweisen und ihr zu diesem Zweck (gemeinsam oder individuell) öffentliche Aufträge erteilen.