Corina Jürschik - Vergaberecht

2§ 110 GWB bestimmt, nach welchen Vorschriften gemischte öffentliche Aufträge oder gemischte Konzessionen zu vergeben sind, deren verschiedene Leistungen unterschiedlichen Vergaberechtsregimen im Anwendungsbereich ein und derselben Richtlinieunterfallen. Die Vorschrift ist insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Schwellenwerte von Bau- sowie Liefer- und Dienstleistungen und damit für die Anwendung des vierten Teils des GWB von Bedeutung. Ordnet § 110 GWB einen gemischten Bau- und Lieferauftrag als Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3 GWB ein, finden die §§ 97 ff. GWB auf den gemischten Auftrag erst dann Anwendung, wenn der Schwellenwert für Bauaufträge erreicht ist (§ 106 Abs. 1 GWB).

3Eine gemischte Vergabe kann im Falle eines öffentlichen Auftrags eines öffentlichen Auftraggebers oder Sektorenauftraggebers eine Kombination von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen umfassen. Im Falle der Konzessionsvergabe kann entsprechend § 105 Abs. 1 GWB eine Kombination von Bau- oder Dienstleistungen in Betracht kommen. 3

I.Zuordnung nach dem Hauptgegenstand (§ 110 Abs. 1 GWB)

4§ 110 Abs. 1 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 und Abs. 2 UAbs. 1 VRL, von Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 und Abs. 2 UAbs. 1 SRL und von Art. 20 Abs. 1 UAbs. 1 KVR. Die Vorschrift betrifft gemischte Aufträge und Konzessionen, die unterschiedliche Leistungen(Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen) zum Gegenstand haben. Bislang war die Abgrenzung nicht einheitlich geregelt und erfolgte zwischen Lieferleistungen und Dienstleistungen nach dem Wert, 4während sich die Abgrenzung zwischen Dienstleistungen und Bauleistungen nach dem Hauptgegenstand des Auftrags richtete. 5§ 99 Abs. 10 GWB a. F. setzte diese Abgrenzung um. Für gemischte Aufträge aus sogenannten A- und B-Dienstleistungen richtete sich die Abgrenzung nach dem höchsten Wert der jeweiligen Dienstleistungen, 6was bislang in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VgV a. F. geregelt war.

5Im Rahmen des § 110 Abs. 1 GWB bestimmen sich nunmehr die für die Gesamtvergabe anwendbaren Vorschriften einheitlich nach dem Hauptgegenstanddes Auftrags oder der Konzession.

6Wie schon die in § 110 Abs. 2 GWB vorgegebene Abgrenzung allein anhand des Wertes zeigt, können bei Ermittlung des Hauptgegenstandesi. S. d. § 110 Abs. 1 GWB die anteiligen Wertverhältnisse nicht allein maßgebend sein. Die Wertverhältnisse der Einzelleistungen geben zwar indizielle Anhaltspunkte und eine erste Orientierung. Der jeweilige Wert der Einzelleistungen ist aber insoweit nur eines der Kriterien, die bei der Ermittlung des Hauptgegenstands zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung. Es kommt somit im Ergebnis darauf an, welche Teilleistung dem Auftrag das wesentliche Geprägegibt. 7Sofern beispielsweise Bauleistungen nur Nebenarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrags darstellen und eine mögliche Folge oder eine Ergänzung des Letzteren sind, rechtfertigt die Tatsache, dass ein Vertrag auch Bauleistungen umfasst, nicht eine Einstufung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags als öffentlichen Bauauftrag. So wird in der Regel ein Dienstleistungsauftrag, insbesondere im Bereich der Grundstücksverwaltung, nicht als öffentlicher Bauauftrag einzustufen sein, auch wenn er unter bestimmten Umständen Bauleistungen umfasst. 8

7In den Erwägungsgründen 9wird herausgestellt, dass ein Auftrag nur dann als öffentlicher Bauauftrag gelten soll, wenn er speziell die Ausführung der in Anhang II der VRL bzw. Anhang I der SRL aufgeführten Tätigkeiten zum Gegenstand hat, und zwar auch dann, wenn er sich auf andere Leistungen erstreckt, die für die Ausführung dieser Tätigkeiten erforderlich sind. Die Anhänge nennen Leistungen wie vorbereitende Baustellenarbeiten, den Hoch- und Tiefbau, die Bauinstallation (z. B. Elektroinstallation, Klempnerei), den sonstigen Ausbau (z. B. Maler- und Glasergewerbe, Bautischler und Bauschlosser), deren Einordnung als Bauauftrag in der Regel unproblematisch ist. Genannt wird beispielsweise aber auch die Vermietung von Baumaschinen und -geräten, die nur dann den Anhängen unterfällt, wenn sie mit Bedienungspersonal erfolgt.

II.Zuordnung nach dem höchsten Wert (§ 110 Abs. 2 GWB)

8§ 110 Abs. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 2 UAbs. 2 VRL, von Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 VRL und von Art. 20 Abs. 1 UAbs. 2 KVR. Die Vorschrift regelt die Bestimmung des Hauptgegenstandes eines gemischten Auftrags oder einer gemischten Konzession für den Fall, dass der Auftrag oder die Konzession entweder teilweise aus Dienstleistungen, die den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen für soziale und andere besondere Dienstleistungen i. S. d. § 131 GWB bzw. des § 153 GWB unterfallen und teilweise aus anderen Dienstleistungen besteht, oder teilweise aus Dienst- und teilweise aus Lieferleistungen besteht. Der Hauptgegenstand bestimmt sich in diesen Fällen allein nach dem geschätzten, höheren Wertder jeweiligen Liefer- oder Dienstleistung.

9Für die Schätzung des Wertes gilt § 3 VgV. Das bedeutet insbesondere, dass sich die Bestimmung des Hauptgegenstandes nicht mehr ändert oder als vergaberechtswidrig zu betrachten ist, wenn die Schätzung bei Einleitung des Vergabeverfahrens ordnungsgemäß war, sich aber im Rahmen der Vergabe die Wertverhältnisse umkehren. 10

§ 111 GWBVergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, deren Teile unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen

(1) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv trennbar, so dürfen getrennte Aufträge für jeden Teil oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.

(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.

(3) Wird ein Gesamtauftrag vergeben,

1. kann der Auftrag ohne Anwendung dieses Teils vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags die Voraussetzungen des § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder 2 erfüllt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist,

2. kann der Auftrag nach den Vorschriften über die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Aufträgen vergeben werden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und die Vergabe eines Gesamtauftrags aus objektiven Gründen gerechtfertigt ist,

3. sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags diesen Vorschriften unterliegt und der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet; dies gilt auch dann, wenn der andere Teil des Auftrags den Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen unterliegt,

4. sind die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen und ein anderer Teil des Auftrags den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber unterliegt und wenn der Wert dieses Teils den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet,

5. sind die Vorschriften dieses Teils anzuwenden, wenn ein Teil des Auftrags den Vorschriften dieses Teils und ein anderer Teil des Auftrags sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegt; dies gilt ungeachtet des Wertes des Teils, der sonstigen Vorschriften außerhalb dieses Teils unterliegen würde und ungeachtet ihrer rechtlichen Regelung.

(4) Sind die verschiedenen Teile eines öffentlichen Auftrags, die jeweils unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterliegen, objektiv nicht trennbar,