Corina Jürschik - Vergaberecht

20§ 111 Abs. 5 GWB dient der Umsetzung von Art. 16 Abs. 2 UAbs. 4 VRL, Art. 25 Abs. 2 UAbs. 4 SRL und Art. 21 Abs. 2 UAbs. 4 KVR. Die Vorschrift stellt klar, dass die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, nicht zur Umgehungvon vergaberechtlichen Vorschriften erfolgen darf.

21Die Richtlinienvorschriften sprechen mit dem Umgehungsverbot nur die Vergabe eines einzigen Auftrags an. § 111 Abs. 5 GWB erweitert demgegenüber das Dokumentationserfordernis für den öffentlichen Auftraggeber, der nicht nur bei einem Gesamtauftrag, sondern auch bei der getrennten Vergabe von Aufträgen, mit denen sinnvollerweise ein einziges Unternehmen beauftragt werden könnte, objektive Gründe 23dokumentieren muss. Die getrennte Vergabe wird dabei schon im Hinblick auf § 97 Abs. 4 GWB im Regelfall leichter zu begründen sein.

V.Vergabe von Konzessionen (§ 111 Abs. 6 GWB)

22§ 111 Abs. 6 GWB erklärt die Regelungen in den Absätzen 1, 2, 3 Nr. 1 und Nr. 2 sowie in den Absätzen 4 und 5 des § 111 GWB, die sich aus Gründen der Verständlichkeit und der Übersichtlichkeit nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge beziehen, auf die Vergabe von Konzessionenfür entsprechend anwendbar. Insofern dient § 111 Abs. 6 GWB der Umsetzung von Art. 20 Abs. 2 bis 5 und Art. 21 KVR. 24

§ 112 GWBVergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen, die verschiedene Tätigkeiten umfassen

(1) Umfasst ein öffentlicher Auftrag mehrere Tätigkeiten, von denen eine Tätigkeit eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 darstellt, dürfen getrennte Aufträge für die Zwecke jeder einzelnen Tätigkeit oder darf ein Gesamtauftrag vergeben werden.

(2) Werden getrennte Aufträge vergeben, so wird jeder einzelne Auftrag nach den Vorschriften vergeben, die auf seine Merkmale anzuwenden sind.

(3) 1Wird ein Gesamtauftrag vergeben, unterliegt dieser Auftrag den Bestimmungen, die für die Tätigkeit gelten, für die der Auftrag hauptsächlich bestimmt ist. 2Ist der Auftrag sowohl für eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 als auch für eine Tätigkeit bestimmt, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfasst, ist § 111 Absatz 3 Nummer 1 und 2 entsprechend anzuwenden.

(4) Die Entscheidung, einen Gesamtauftrag oder getrennte Aufträge zu vergeben, darf nicht zu dem Zweck getroffen werden, die Auftragsvergabe von den Vorschriften dieses Teils auszunehmen.

(5) Ist es objektiv unmöglich, festzustellen, für welche Tätigkeit der Auftrag hauptsächlich bestimmt ist, unterliegt die Vergabe

1. den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn eine der Tätigkeiten, für die der Auftrag bestimmt ist, unter diese Vorschriften fällt,

2. den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, wenn der Auftrag sowohl für eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 als auch für eine Tätigkeit bestimmt ist, die in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen fallen würde,

3. den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, wenn der Auftrag sowohl für eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 als auch für eine Tätigkeit bestimmt ist, die weder in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen noch in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber fallen würde.

(6) 1Umfasst eine Konzession mehrere Tätigkeiten, von denen eine Tätigkeit eine Sektorentätigkeit im Sinne des § 102 darstellt, sind die Absätze 1 bis 4 entsprechend anzuwenden. 2Ist es objektiv unmöglich, festzustellen, für welche Tätigkeit die Konzession hauptsächlich bestimmt ist, unterliegt die Vergabe

1. den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 1, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, diesen Bestimmungen und die andere Tätigkeit den Bestimmungen für die Vergabe von Konzessionen durch Konzessionsgeber im Sinne des § 101 Absatz 1 Nummer 2 oder § 101 Absatz 1 Nummer 3 unterliegt,

2. den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, unter diese Vorschriften fällt,

3. den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen, wenn eine der Tätigkeiten, für die die Konzession bestimmt ist, diesen Vorschriften und die andere Tätigkeit weder den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber noch den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber unterliegt.

1Die §§ 110 bis 112 GWB regeln die anzuwendenden Vorschriften für die Vergabe gemischter öffentlicher Aufträge oder Konzessionen. 1

2§ 112 GWB bestimmt, welche Vorschriften auf ein und dieselbe Beschaffung eines Auftraggebers anwendbar ist, wenn die Beschaffung für die Ausübung verschiedener Tätigkeitendes öffentlichen Auftraggebers bestimmt ist, die in den Anwendungsbereich unterschiedlicher Vergaberechtsregime verschiedener Richtlinien fallen. Das ist der Fall, wenn die Auftrags- oder Konzessionsvergabe zwar teilweise zum Zwecke einer Sektorentätigkeit i. S. d. § 102 GWB erfolgt, diese darüber hinaus aber auch für die Ausübung einer anderen Tätigkeit bestimmt ist.

3Nach Art. 1 Abs. 2 SRL bezeichnet die Auftragsvergabe im Sinne der Sektorenrichtlinie den Erwerb von Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch einen oder mehrere Auftraggeber bereits dann, sofern die betreffenden Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für einen der in Art. 8 bis 14 genannten Zweck(z. B. Gas und Wärme, Elektrizität, Wasser) bestimmt ist. Gleiches gilt für Art. 7 Abs. 1 KVR, der für die Eigenschaft als Auftraggeber im Sinne der Konzessionsrichtlinie darauf abstellt, dass eine Konzession zum Zwecke der Ausübung einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten vergeben wird. 2Auf dieser Grundlage enthält der Erwägungsgrund 16 der SRL die ergänzende Erläuterung, dass Sektorenauftraggeber Aufträge vergeben können, die unterschiedlichen rechtlichen Regelungen unterworfen sein können, um die Erfordernisse in mehreren Tätigkeitsbereichen zu erfüllen. 3