Corina Jürschik - Vergaberecht

9Nach § 111 Abs. 3 Nr. 2 GWB kann ein Auftrag insgesamt gemäß den Vorschriften über die Vergabe verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge vergeben werden, wenn ein Auftragsteil in den Anwendungsbereich dieser Vorschriften fällt. Dadurch kann beispielsweise ein Auftrag, der die Verwendung von Verschlusssacheni. S. d. § 104 Abs. 3 GWB beinhaltet, auch dann nach der VSVgV vergeben werden, wenn dieser Auftragsgegenstand nur den kleineren Teil des Auftrags ausmacht. Auch hier muss die Vergabe des Gesamtauftrags jedoch aus objektiven Gründen gerechtfertigt sein. 8

3.Sektorenbereich (§ 111 Abs. 3 Nr. 3 GWB)

10§ 111 Abs. 3 Nr. 3 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 5 VRL sowie Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 und 3 SRL und Art. 20 Abs. 4 KVR. Die Vorschrift betrifft die Vergabe öffentlicher Aufträge, bei denen die verschiedenen Teile des Auftrags für ein und dieselbe Tätigkeit bestimmt sind, ein Auftragsteil jedoch in den Anwendungsbereich der Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber fällt und ein anderer Auftragsteil anderen vergaberechtlichen Vorschriften des vierten Teils des GWB unterliegt. 9Für einen solchen Fall bestimmt § 111 Abs. 3 Nr. 3 GWB, dass die Vergabe eines Gesamtauftrags dann den Vorschriften der zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber unterliegt, wenn der Wert des Auftragsteils, der unter die Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber fällt, den Schwellenwert des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB erreicht oder überschreitet. Dieser Vorrang der Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber gilt auch dann, wenn der andere Teil des Auftrags den Vorschriften über die Vergabe von Konzessionen unterliegt.

11Für die Bestimmung des Wertes des Auftragsteils, der den Vorschriften zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber unterliegt, gilt § 2 SektVO. Das bedeutet insbesondere, dass sich die rechtliche Einordnung des Gesamtauftrages nicht mehr ändert oder als vergaberechtswidrig zu betrachten ist, wenn die Schätzung bei Einleitung des Vergabeverfahrens ordnungsgemäß war, sich aber im Rahmen der Vergabe herausstellt, dass der Schwellenwert des § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB doch nicht erreicht wird.

4.Konzessionen (§ 111 Abs. 3 Nr. 4 GWB)

12§ 111 Abs. 3 Nr. 4 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 4 UAbs. 3 VRL und von Art. 20 Abs. 4 SRL. Die Vorschrift betrifft die Vergabe eines Gesamtauftrags, bei dem ein Auftragsteil den Vorschriften zur Vergabe von Konzessionen und ein anderer Auftragsteil den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt. Die Vergabe des Gesamtauftrags erfolgt dann gemäß den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge, wenn der Wert des Auftragsteils, der unter diese Vorschriften fällt, den geltenden Schwellenwert erreicht oder überschreitet. Andernfalls finden die Vorschriften über die Vergabe von KonzessionenAnwendung. 10

13Für die Bestimmung des Wertes des Auftragsteils der den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt, gilt § 3 VgV. 11

5.Auftragsteile außerhalb GWB (§ 111 Abs. 3 Nr. 5 GWB)

14§ 111 Abs. 3 Nr. 5 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 4 UAbs. 2 VRL, Art. 5 Abs. 4 UAbs. 2 SRL und von Art. 20 Abs. 3 UAbs. 2 KVR. Die Vorschrift betrifft öffentliche Aufträge, bei denen ein Auftragsteil dem vierten Teil des GWB unterliegt und ein anderer Auftragsteil nicht von diesen Vorschriften erfasst wird. § 111 Abs. 3 Nr. 5 GWB bestimmt, dass der Gesamtauftrag in einem solchen Fall ungeachtet des Wertes der Auftragsteile, die an sich sonstigen rechtlichen Regelungen außerhalb des vierten Teils des GWBunterliegen würden, gemäß den jeweils einschlägigen Bestimmungen des vierten Teils vergeben werden.

15Vertreten wird, dass § 110 Abs. 2 Nr. 1 GWBbei Zusammentreffen von Dienstleistungen, die von den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge oder Konzessionen über soziale und andere besondere Dienstleistungen (§§ 130, 153 GWB) erfasst sind, mit anderen Dienstleistungen, die nicht dem vierten Teil des GWB unterliegen, vorrangig ist. 12In diesem Fall würde der Hauptgegenstand, der sich nach dem geschätzten höheren Wert des Auftragsteils bestimmt, über das anwendbare Recht entscheiden. 13Gegen diese Ansicht spricht, dass § 110 GWB das Vergaberechtsregime für untrennbare Leistungen im Anwendungsbereich ein und derselben Richtlinie regelt und nicht wie § 111 Abs. 3 GWB für objektiv trennbare Auftragsteile, von denen ein Auftragsteil gar nicht dem Vergaberecht oder einem erleichterten Regime einer anderen Richtlinie unterfällt. 14

III.Objektiv untrennbare Auftragsteile (§ 111 Abs. 4 GWB)

16§ 111 Abs. 4 GWB bestimmt die anwendbaren Vorschriften bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die objektiv nicht in Auftragsteile trennbar sind. Die Entscheidung, ob ein Auftrag objektiv untrennbarist, erfolgt nach den Richtlinien auf der Grundlage einer Einzelfallprüfung, bei der es allerdings nicht ausreichen soll, dass die Absicht des öffentlichen Auftraggebers, die verschiedenen Teile eines gemischten Auftrags als untrennbar zu betrachten, zum Ausdruck gebracht oder vermutet wird; diese Absicht muss sich vielmehr auf objektive Gesichtspunkte stützen, die sie rechtfertigen und die Notwendigkeit begründen können, einen einzigen Auftrag zu vergeben. Die Notwendigkeitfür die Vergabe eines Gesamtauftrags kann sich sowohl aus Gründen technischer als auch wirtschaftlicher Art ergeben. 15

1.Hauptgegenstand, geschätzter Wert (§ 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB)

17§ 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 6 VRL, Art. 5 Abs. 5 SRL und Art. 20 Abs. 5 KVR. Danach bestimmen sich die anwendbaren Vorschriften zur Vergabe eines gemischten öffentlichen Auftrags, der nicht objektiv trennbar ist, in erster Linie nach dem Hauptgegenstand des Auftrags. 16Nur für den Fall, dass ein Auftrag sowohl Elemente einer Dienstleistungskonzession als auch eines Lieferauftrags umfasst, wird der Hauptgegenstand anhand des geschätzten, höheren Wertesder Dienstleistungen oder der Lieferungen ermittelt. 17

2.Ausnahmen des § 107 Abs. 2 GWB (§ 111 Abs. 4 Nr. 2 GWB)

18§ 111 Abs. 4 Nr. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 16 Abs. 4 VRL, Art. 25 Abs. 4 SRL und Art. 21 Abs. 3 KVR. Ausweislich der amtlichen Begründung 18bestimmt die Vorschrift, dass ein Auftrag, bei dem ein Auftragsteil in den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschrift des § 107 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB 19oder der Vorschriften zur Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen fällt, im ersten Fall ganz ohne Beachtung der Vorschriften des vierten Teils des GWB und im zweiten Fall gemäß den Vorschriften zur Vergabe verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge vergeben werden kann. 20Die Vorschrift ist insoweit unklar gefasst, als sie sowohl die Nichtanwendung des vierten Teils des GWB als auch die Ausschreibung nach der VSVgV davon abhängig macht, dass § 107 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB anwendbar ist, nachdem sich der zweite Halbsatz auf beide Fälle bezieht. Das Verständnis der amtlichen Begründung bestätigen jedoch die Richtlinien, wonach der Auftrag „ohne Anwendung der Richtlinie vergeben werden kann, wenn er Elemente enthält, auf die Art. 346 AEUV Anwendung findet; ansonsten kann er gem. der 2009/81/EG vergeben werden.“ 21

19Für die Anwendung des § 111 Abs. 4 Nr. 2 GWB genügt es, wenn der Auftrag Elemente der Ausnahmebereiche 22enthält. Eine Abgrenzung nach dem Hauptgegenstand oder dem geschätzten höheren Wert sieht § 111 Abs. 4 Nr. 2 GWB nicht vor.

IV.Umgehungsverbot (§ 111 Abs. 5 GWB)