Corina Jürschik - Vergaberecht

15Die Rückausnahme „ausschließlich Eigentum des Auftraggebers“ liegt auch nicht schon allein deshalb vor, weil die Dienstleistung zumindest auch der Allgemeinheitzugutekommt, nachdem ein wie auch immer gearteter Nutzen für die Allgemeinheit bei öffentlicher Auftragsforschung regelmäßig vorliegt. Allein dadurch wird ein Auftrag aber weder zum von der Richtlinie ausgenommenen Beitrag zur Finanzierung von Forschungsprogrammen, noch zu einem Auftrag, dessen Ergebnis in erster Linie der Forschungsstelle selbst zur Verfügung steht, noch zwangsläufig zur Finanzierung von allgemein bedeutsamer Forschung zum Nutzen der Gesellschaft insgesamt. 16

16Der Eigentumsbegriff ist auch relevant für eine Abgrenzung zu der Innovationspartnerschaftdes § 119 Abs. 7 GWB, die es dem öffentlichen Auftraggeber erlaubt, noch nicht auf dem Markt verfügbare Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen entwickeln zu lassen und die entwickelten Leistungen ohne erneute Ausschreibung anschließend zu erwerben. Ginge man im Rahmen des § 119 Abs. 7 GWB und der Ausnahme des § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB von dem zivilrechtlichen Eigentumsbegriff des BGB aus, wäre die Innovationspartnerschaft nur für diejenigen Fälle relevant, die nicht schon durch § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB von der Anwendung des vierten Teils des GWB ausgenommen sind. Beispielsweise unter die CPV-Referenznummer 73000000-2 fallende und vom Auftraggeber vollständig vergütete Forschungs- und Entwicklungsdienste, an denen der Auftraggeber aber nur eine Lizenz zur Nutzung für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit erhält, würden bei einem starren Eigentumsbegriff schon aus dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB fallen und wären damit thematisch auch nicht von der Innovationspartnerschaft erfasst.

17Was unter Forschungzu verstehen ist, wird weder in der VRL noch der SRL noch der KVR definiert. Forschunghat jedenfalls zum Ziel, neue Erkenntnisse zu gewinnen, unabhängig davon ob es sich um Grundlagenforschung oder um angewandte Forschung handelt. Der Begriff der Forschung i. S. d. § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB umfasst deshalb sowohl die Grundlagenforschung als auch die angewandte Forschung. 17In diesem Sinne definiert auch Art. 1 Nr. 27 der VSVR die „Forschung und Entwicklung“ als alle Tätigkeiten, die Grundlagenforschung, angewandte Forschung und experimentelle Entwicklung beinhalten, wobei letztere die Herstellung von technologischen Demonstrationssystemen, d. h. von Vorrichtungen zur Demonstration der Leistungen eines neuen Konzepts oder einer neuen Technologie in einem relevanten oder repräsentativen Umfeld einschließen kann. 18Ausweislich des Erwägungsgrundes (13) der VSVR, schließt der Begriff der Forschung und Entwicklung die Herstellung und Qualifizierung von der Produktion vorausgehenden Prototypen, Werkzeug- und Fertigungstechnik, Industriedesign oder Herstellung nicht ein. 19

III.Audiovisuelle oder Hörfunkmediendienste (§ 116 Abs. 1 Nr. 3 GWB)

18§ 116 Abs. 1 Nr. 3 GWB dient der Umsetzung von Art. 10 lit. b VRL. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen dem § 100a Abs. 2 Nr. 1 GWB a. F., passt diesen jedoch entsprechend dem Wortlaut des Art. 10 lit. b VRL an die technischen Entwicklungender vergangenen Jahre an.

19Ziel der Ausnahmevorschrift für die Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle und Hörfunkmediendienste durch Anbieter von Mediendiensten ist, dass besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungenangemessen berücksichtigt werden können. 20Aus diesen Gründen sieht § 116 Abs. 1 Nr. 3 GWB eine Ausnahme für die von Anbieternvon audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträge vor, die den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von sendefertigem Material sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie beispielsweise Dienste im Zusammenhang mit den für die Produktion von Sendungen erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen. § 116 Abs. 1 Nr. 3 GWB bezieht sich gleichermaßen auf Rundfunk-Mediendienste und auf Abruf (ondemand)-Dienste (nichtlineare Dienste). Nicht von der Ausnahme erfasst werden soll aber die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Sendungen erforderlichen technischen Materials. 21

20Die Begriffe „audiovisuelle Mediendienste“ und „Anbieter von Mediendiensten“ haben dabei dieselbe Bedeutung wie in Art. 1 Abs. 1 lit. a bzw. lit. d der Richtlinie 2010/13/EU. 22 Audiovisuelle Mediendienste“ sind danach Dienstleistungen, für die ein Mediendiensteanbieter die redaktionelle Verantwortung trägt und deren Hauptzweck die Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze i. S. d. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2002/21/EG 23ist oder die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation. Bei den audiovisuellen Mediendiensten handelt es sich entweder um Fernsehprogramme 24oder um audiovisuelle Mediendienste auf Abruf. 25„ Mediendiensteanbieter“ ist danach eine natürliche oder juristische Person, die die redaktionelle Verantwortung für die Auswahl der audiovisuellen Inhalte des audiovisuellen Mediendienstes trägt und bestimmt, wie diese gestaltet werden.

21Der Begriff „Sendung“ hat dieselbe Bedeutung wie in Art. 1 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2010/13/EU, umfasst jedoch zusätzlich Hörfunksendungen und Hörfunk-Sendematerial. Der Begriff „Sendematerial“ hat dieselbe Bedeutung wie „Sendung“. 26Eine „ Sendung“ bzw. Sendematerial i. S. d. § 116 Abs. 1 Nr. 3 GWB ist danach eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die Einzelbestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist und deren Form und Inhalt mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar sind. Beispiele für Sendungen sind unter anderem Spielfilme, Sportberichte, Fernsehkomödien, Dokumentarfilme, Kindersendungen und Originalfernsehspiele.

IV.Finanzielle Dienstleistungen (§ 116 Abs. 1 Nr. 4 GWB)

22§ 116 Abs. 1 Nr. 4 GWB dient der Umsetzung von Art. 10 lit. e VRL und betrifft Ausnahmen für bestimmte finanzielle Dienstleistungen, die teilweise in § 100a Abs. 2 Nr. 2 und § 100b Abs. 2 Nr 1 GWB a. F. geregelt waren. Neu im Vergleich zur bisherigen Ausnahme ist, dass Transaktionen mit der neu geschaffenen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus ebenfalls von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sind. 27Bei der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität (EFSF)handelt es sich um eine Aktiengesellschaft (société anonyme) nach luxemburgischem Recht mit Sitz in Luxemburg, die am 7.6.2010 gegründet wurde und als provisorischer vorläufiger Stabilisierungsmechanismus dient. Seit dem 1.7.2013 ist der Europäische Stabilitätsmechanismus (ESM)die einzige Institution für die finanzielle Unterstützung von Mitgliedstaaten des Euroraums. Seit diesem Tag ist die EFSF nicht mehr für die Finanzierung von Programmen oder neuen Kreditfazilitäten zuständig. 28Die Ausnahme für bestimmte finanzielle Dienstleistungen ist entsprechend in Art. 10 Abs. 8 lit. e KVR und Art. 21 lit. d SRL enthalten. Insofern verweisen § 137 Nr. 4 GWB und § 149 Nr. 4 GWB auf die Ausnahme des § 116 Abs. 1 Nr. 4 GWB. 29

23Art. 10 lit. e VRL verweist zur Definition der Finanzinstrumente auf die Richtlinie 2004/39/EG. 30Zur Bestimmung der Begriffe „ Wertpapiere“ sowie „ Finanzinstrumente“ können der in Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 dieser Richtlinie 2004/39/EG definierte Begriff „übertragbare Wertpapiere“ und die Liste der Finanzinstrumente in Anhang I Abschnitt C dieser Richtlinie sowie Art. 3 Nr. 1 der Richtlinie 2006/49/EG (Kapitaladäquanzrichtlinie) herangezogen werden.