Corina Jürschik - Vergaberecht

1Durch Art. 15 bis 17 VRL und Art. 24 bis 26 SRL wurde eine neue Kategorie von Aufträgen eingeführt, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne jedoch in den Anwendungsbereich der VSVR 1zu fallen, weshalb sie auch nicht von den in der VSVR geregelten Ausnahmen 2erfasst sein können. 3Um diese neue Kategorie von Aufträgen besser abgrenzen zu können, hat der deutsche Gesetzgeber Aufträge im Anwendungsbereich der VSVR im GWB als „verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge“ bezeichnet. 4

2§ 117 GWB setzt Art. 15 Abs. 2 und 3, Art. 17 VRL sowie Art. 24 Abs. 2 und 3, Art. 27 SRL um und erfasst solche Aufträge und Wettbewerbe (§ 103 Abs. 6 GWB), die zwar Verteidigungs- oder Sicherheits aspektebeinhalten, aber nicht die Voraussetzungen des § 104 GWB für Verteidigung- oder sicherheits spezifischeöffentliche Aufträge erfüllen und somit nicht von den besonderen Ausnahmen des § 145 GWB erfasst werden können.

3Wie alle Ausnahmen sind auch die besonderen Ausnahmen des § 117 GWB eng auszulegen. 5

B.Ausnahmen vom Anwendungsbereich

I.Sicherheitsinteressen, Geheimerklärung und Sicherheitsmaßnahmen

4Auch im Hinblick auf die in § 117 Nr. 1 bis 3 GWB vorgesehenen Ausnahmen müssen Auftraggeber im Einzelfall bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekteumfassen, prüfen, ob die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind. Deshalb wurde auf eine Konkretisierung bestimmter Bereiche wie der Einsatz der Streitkräfte, Terrorismusbekämpfung, Beschaffung von Informationstechnik oder Telekommunikationsanlagen zum Schutz wesentlicher nationaler Sicherheitsinteressen, wie bislang in § 100 Abs. 8 Nr. 3 GWB a. F. angeführt, verzichtet. 6

5Für das Vorliegen der Gründe, die im Interesse der Sicherheit des Staates eine Einschränkung der Bieterbelange erfordern, obliegt dem Auftraggeber die Darlegungs- undim Fall einer Nichterweislichkeit die Beweislast. Die Gründe sind vom öffentlichen Auftraggeber deshalb im Vergabevermerk zu dokumentieren. 7Dabei wird man von einem Auftraggeber keine Begründungstiefeverlangen können, die wiederum seine berechtigten Sicherheitsinteressen schwerwiegend beeinträchtigt.

6Die Abgrenzung zwischen § 117 Nr. 1 und Nr. 2 GWB ist fließend, nachdem sich beide Nummern direkt oder über Art. 346 Abs. 1 lit. a AEUV auf das wesentliche Sicherheitsinteresseberufen. Im Hinblick auf den Wortlaut der jeweils umgesetzten Richtlinienvorschriften dürfte es sich bei § 117 Nr. 2 GWB jedoch um die subsidiäre Vorschrifthandeln, die nur zur Anwendung kommt, wenn der Auftrag oder Wettbewerb nicht schon „anderweitig“, 8d. h. über § 117 Nr. 1 GWB von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen ist.

7Die allgemeinen Ausnahmen des § 107 Abs. 2 Nr. 1 GWB kommen neben den besonderen Ausnahmen des § 117 Nr. 1 und 2 GWB zur Anwendung. 9Die Lieferung von Militärausrüstung oder die Vergabe von Verschlusssachenaufträgen i. S. d. § 104 GWB wird jedoch regelmäßig von der besonderen Ausnahme in § 145 GWB erfasst sein, so dass für die Ausnahmen in § 117 Nr. 1 bis 3 GWB Aufträge wie beispielsweise die Lieferung von Polizeiausrüstung infrage kommen.

1.Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland (§ 117 Nr. 1 GWB)

8§ 117 Nr. 1 GWB setzt Art. 15 Abs. 2 UAbs. 1 VRL und Art. 24 Abs. 2 UAbs. 1 SRL um. Diese Richtlinienvorschriften erweitern die Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts aus Art. 346 Abs. 1 lit. b AEUV im Zusammenhang mit der Erzeugung von Waffen, Munition und Kriegsmaterial oder den Handel auf sämtliche Verträge, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekteaufweisen, ohne in den Anwendungsbereich der VSVR zu fallen. Gleichzeitig greifen die Richtlinienvorschriften zum Zwecke der Klarstellung ausdrücklich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf und lassen die Ausnahme vom Vergaberecht nur insoweit zu, als der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen eines Mitgliedsstaats nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann. 10

9§ 117 Nr. 1 GWB übernimmt die Formulierung der Richtlinienvorschriften. Die Anwendung der Ausnahmevorschrift steht ebenso unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Ausnahmeregelung kann dementsprechend nur insoweit in Anspruch genommen werden, wie dies zur Wahrung der wesentlichen Sicherheitsinteressen 11erforderlich und zur Erreichung der verfolgten Ziele angemessen ist. 12Es bedarf einer Feststellung des öffentlichen Auftraggebers, dass keine weniger einschneidenden Maßnahmenzur Verfügung stehen, die wesentlichen Sicherheitsinteressen zu schützen, als einen Auftrag oder Wettbewerb vollständig von der Anwendung der §§ 97 ff. GWB auszunehmen. Abzuwägen ist dabei beispielsweise, ob den Sicherheitsbelangen unter Umständen schon durch eine Verfahrensart mit Teilnahmewettbewerb, in dem spezifische Vorgaben an die Eignung der Bieter gestellt werden, ausreichend Rechnung getragen werden kann. 13Zudem ist im Hinblick auf die Vorgaben des § 97 Abs. 4 GWB eine losweise Vergabein Betracht zu ziehen, wenn der Auftrag losweise in einen sicherheitsrelevanten Teil und einen anderen Teil aufgeteiltwerden kann. 14

10Im Rahmen der Abwägung ist auch zwischen dem Vergabeverfahren bis zum Zuschlag und dem Ausführungsstadiumzu unterscheiden, so wie dies § 117 Nr. 3 GWB ausdrücklich vorsieht. 15Werden die Sicherheitsinteressen des Auftraggebers erst im Ausführungsstadium – also nach erfolgter Auftragsvergabe – berührt, besteht regelmäßig keine Rechtfertigung, die Auftragsvergabe einem Wettbewerb zu entziehen, in welchem dem Sicherheitsinteresse auch durch eine vertiefte EignungsprüfungRechnung getragen werden kann. 16

11Im Fall eines Nachprüfungsverfahrens können die Nachprüfungsinstanzen berechtigten Sicherheitsbedürfnissen erforderlichenfalls durch zusätzliche Maßnahmen nachkommen, so wie dies gem. § 165 Abs. 2 GWB zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geschehen kann. 17

12Die Abwägungmuss ergeben, dass gerade durch die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen droht und, dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurück zu treten haben. 18

13Als Beispiel für weniger einschneidende Maßnahmen führt § 117 Nr. 1 GWB Anforderungen an, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der von dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellten Informationen abzielen. Hierzu gehört gem. § 5 Abs. 3 VgV insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung.

2.Artikel 346 Abs. 1 lit. a AEUV (§ 117 Nr. 2 GWB)

14§ 117 Nr. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 15 Abs. 2 UAbs. 2 VRL und Art. 24 Abs. 2 UAbs. 2 SRL. Diese Richtlinienvorschriften nehmen ausdrücklich Art. 346 Abs. 1 lit. a AEUV in Bezug. Die Fassung der neu in § 117 Nr. 2 GWB übernommenen Ausnahme für Aufträge, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte beinhalten, orientiert sich am Wortlaut der in § 100 Abs. 6 Nr. 1 GWB a. F. festgelegten allgemeinen Ausnahme. 19

15Über den Verweis auf Art. 346 Abs. 1 lit. a AEUV sind wiederum die wesentlichen Sicherheitsinteressenangesprochen. Die Bezugnahme auf Art. 346 Abs. 1 lit. a AEUV erlaubt es nämlich, Verträge vom Vergaberecht auszunehmen, wenn deren Anwendung einen öffentlichen Auftraggeber zwingen würde, Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seines Erachtens wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland widerspricht. 20Auftraggeber müssen dazu darlegen, warum ein förmliches Vergabeverfahren ihren Sicherheitsanforderungen ausnahmsweise nicht gerecht werden kann und daher eine Inanspruchnahme von Art. 346 AEUV gerechtfertigt ist. 21