Corina Jürschik - Vergaberecht

29Auch die Vorschriften des Luftsicherheitsgesetzes ( LuftSiG) 38enthalten Sicherheitsmaßnahmen i. S. d. § 117 Nr. 3 GWB, nachdem § 7 LuftSiG eine Zuverlässigkeitsüberprüfung bestimmter Personen vorsieht. 39Sicherheitsmaßnahmen, die allein an die Eigenschaft des Auftraggebers als Flughafenbetreiber anknüpfen, also nicht durch die Verfahrensweise bei einer Auftragsvergabe veranlasst sind oder die völlig unabhängig von einer Beschaffung ergriffen werden müssen, sind aber keine besonderen Sicherheitsmaßnahmen im Sinne der Ausnahmevorschrift. 40

30Allein der Umstand, dass die Ausführung des Auftrags eine besondere Überprüfung nach dem LuftSiG oder dem SÜG verlangt, führt nicht dazu, die Auftragsvergabe zwingend und ohne weitere Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Auftraggebers und den Interessen der Bieter dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB zu entziehen. Im Hinblick darauf, dass das SÜG vom 20.4.1994 stammt, der vierte Teil des GWB aber erst am 1.1.1999 in Kraft getreten ist, kann das Erfordernis der Abwägungauch nicht damit verneint werden, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass des SÜG bereits eine Abwägung der Bieterinteressen zugunsten der Sicherheitsinteressen vorgenommen habe. 41

II.Völkerrechtliche Verpflichtungen, Stationierung von Truppen, Internationale Organisation

31§ 117 Nr. 4 lit. a bis c GWB dient der Umsetzung von Art. 17 Abs. 1 lit. a bis c VRL und Art. 27 Abs. 1 lit. a bis c SRL. § 117 Nr. 4 lit. a und c GWB gehen hinsichtlich öffentlicher Aufträge und Wettbewerbe, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen der allgemeinen Ausnahme in § 109 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b GWB vor. 42

1.Völkerrechtliche Verpflichtungen (§ 117 Nr. 4 lit. a GWB)

32§ 117 Nr. 4 lit. a GWB entspricht der allgemeinen Ausnahme in § 109 Abs. 1 Nr. 1 lit. a GWB auf deren Kommentierung deshalb verwiesen werden kann. 43Die entsprechende Vorschrift für die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen findet sich in § 145 Nr. 7 lit. a GWB.

2.Stationierung von Truppen (§ 117 Nr. 4 lit. b GWB)

33Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind nach § 117 Nr. 4 lit. b GWB Aufträge aufgrund einer internationalen Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, wenn für die Vergabe dieser Aufträge andere Vergabeverfahrenfestgelegt sind. 44Vergibt also beispielsweise ein deutscher Auftraggeber Aufträge auf der Grundlage des NATO-Truppenstatutes im Zusammenhang mit der deutsch-französischen Brigade, ist er nicht an das Vergaberecht des vierten Teils des GWB gebunden, sondern hat lediglich die jeweiligen Regeln des Abkommens über die Truppenstationierung zu beachten. Die entsprechende Vorschrift für die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen findet sich in § 145 Nr. 7 lit. b GWB.

34Unter die Ausnahme fallen auch Beschaffungsverfahren der im Bundesgebiet stationierten ausländischen Truppen, wenn die Beschaffung unmittelbar durch die Behörden der ausländischen Truppen oder ihres zivilen Gefolges erfolgt. Erfolgt die Beschaffung dagegen durch die deutschen Behörden, werden also die Verträge über Lieferung und Leistungen zwischen den deutschen Behörden und den Auftragnehmern abgeschlossen, gilt deutsches Vergaberecht, 45wenn dafür keine besonderen, den deutschen Auftraggeber verpflichtende Verfahrensregeln bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass gänzlich andere, vom deutschen Vergaberechtsregime abweichende Normen zur Anwendung kommen. Es genügt vielmehr, wenn sich aus der anwendbaren internationalen Übereinkunft oder Vereinbarung ergibt, dass die bei der Vergabe von Aufträgen anzuwendenden Regelungen in Abweichung zu den für den „Normalfall“ geltenden Normen festgelegt werden. 46

3.Internationale Organisation (§ 117 Nr. 4 lit. c GWB)

35§ 117 Nr. 4 lit. c GWB entspricht der allgemeinen Ausnahme in § 109 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB auf deren Kommentierung deshalb verwiesen werden kann. 47Die entsprechende Vorschrift für die Vergabe von verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen findet sich in § 145 Nr. 7 lit. c GWB.

III.Besondere Vergaberegeln (§ 117 Nr. 5 GWB)

36§ 117 Nr. 5 GWB setzt Art. 17 Abs. 2 VRL und Art. 27 Abs. 2 SRL um und entspricht der allgemeinen Ausnahme in § 109 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 48§ 117 Nr. 5 GWB geht hinsichtlich öffentlicher Aufträge und Wettbewerbe, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, der allgemeinen Ausnahme in § 109 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, 49die jedoch neben der besonderen Ausnahme zur Anwendung kommt. 50

§ 118 GWBBestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge

(1) Öffentliche Auftraggeber können das Recht zur Teilnahme an Vergabeverfahren Werkstätten für Menschen mit Behinderung und Unternehmen vorbehalten, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderung oder von benachteiligten Personen ist, oder bestimmen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen durchzuführen sind.

(2) Voraussetzung ist, dass mindestens 30 Prozent der in diesen Werkstätten oder Unternehmen Beschäftigten Menschen mit Behinderung oder benachteiligte Personen sind.

A.Vorbemerkungen

1§ 118 GWB dient der Umsetzung des Art. 20 Abs. 1 VRL, des Art. 24 Satz 1 KVR und des Art. 38 Abs. 1 SRL. Für die Vergabe öffentlicher Aufträge durch Sektorenauftraggeber und für die Vergabe von Konzessionen kommt § 118 GWB über die Verweisung in § 142 GWB bzw. § 154 GWB zur Anwendung. § 118 GWB hat keine Entsprechungim bisherigen deutschen Vergaberecht. 1

2Die Bevorzugung bestimmter Auftragnehmer beruht auf den Erwägungen, dass Beschäftigung und Beruf wesentlich zur Integration von Menschen mit Behinderung und benachteiligten Personen in die Gesellschaft beitragen. In diesem Zusammenhang können Werkstättenfür Menschen mit Behinderung und Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration dieser Personen ist ( Sozialunternehmen), eine wichtige Rolle spielen, indem sie neben einer geschützten Arbeitsumgebung auch besondere Unterstützung, Förderung und Hilfestellung für diese Personengruppen anbieten. Unter normalen Wettbewerbsbedingungen ist es für diese Institutionen jedoch häufig schwierig, öffentliche Aufträge zu erhalten. Daher sollte den öffentlichen Auftraggebern die Möglichkeit eröffnet werden, Vergabeverfahren von vornherein auf diese Institutionen zu beschränken. 2

3Für Bauleistungen sieht § 6 EU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber das Recht zur Teilnahmean dem Vergabeverfahren unter den Voraussetzungen des § 118 GWB beschränkenkann.

4Von dieser Möglichkeit der Beschränkung des Teilnehmerkreises unberührt bleibt die Möglichkeit für die öffentlichen Auftraggeber zur Bevorzugung von geschützten Werkstättenbei der Zuschlagserteilung nach § 141 des Neunten Buchs Sozialgesetzbuchsowie den auf dieser Grundlage angewandten Verwaltungsvorschriften. 3Unberührt bleibt auch die Möglichkeit, über § 128 Abs. 2 GWB Vorgaben zu sozialen oder beschäftigungspolitischen Belangen für die Auftragsausführung zu machen.