Corina Jürschik - Vergaberecht

B.Regelungsbereich der Vorschrift

3§ 119 GWB beschreibt die wesentlichen Merkmaledes offenen, des nicht offenen Verfahrens, des Verhandlungsverfahrens, des wettbewerblichen Dialogs und der Innovationspartnerschaft. Einzelheiten zu den Verfahrensarten, insbesondere zu deren Zulässigkeitsvoraussetzungen 4sowie zu einzuhaltenden Fristen sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen geregelt.

I.Zulässige Verfahrensarten (§ 119 Abs. 1 GWB)

4§ 119 Abs. 1 GWB benennt die zulässigen Verfahrensarten zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen abschließend und entspricht inhaltlich dem § 101 Abs. 1 GWB a. F. Hinzugekommen als zulässige Verfahrensart ist die Innovationspartnerschaft, die mit Art. 31 VRL als neue Verfahrensart eingeführt wurde. Andere Verfahrensarten als die in § 119 Abs. 1 GWB benannten stehen nicht zur Verfügung.

II.Verhältnis der Verfahrensarten (§ 119 Abs. 2 GWB)

5§ 119 Abs. 2 GWB regelt das Verhältnis der Verfahrensarten untereinander. Wesentliche Neuerung ist die Wahlfreiheit zwischen dem offenen und dem nicht offenen Verfahren, nachdem § 101 Abs. 7 GWB a. F. den noch Vorrang des offenen Verfahrens vorgab. Mit der Wahlfreiheit zwischen diesen beiden Verfahrensarten soll die Flexibilität der öffentlichen Auftraggeber erhöht werden, indem sie eine dem jeweiligen Auftragsgegenstand angemessene Lösung ermöglicht, ohne die Wahl an bestimmte, im Einzelfall zu dokumentierende Voraussetzungen zu knüpfen. 5Insbesondere die Frage, ob die Durchführung der einen oder der anderen Verfahrensart i. S. d. § 97 Abs. 1 GWB wirtschaftlicher sein könnte, ist deshalb keine abzuwägende und zu dokumentierende Voraussetzung für die Wahl des offenen oder des nicht offenen Verfahrens.

6Entsprechend Art. 26 Abs. 4 VRL, der für das Verhandlungsverfahrendieselben Zulässigkeitsvoraussetzungen vorgibt wie für den wettbewerblichen Dialog, sind diese beiden Verfahrensarten gleichrangig nebeneinander getreten. 6Die Gleichrangigkeit wird mit den Zulässigkeitsvorgaben in § 14 Abs. 3 VgV oder § 3a EU Abs. 4 VOB/A umgesetzt. Aufgrund der Zulässigkeitsvorgaben sind diese beiden Verfahrensarten und auch die Innovationspartnerschaft subsidiärzu dem offenen und dem nicht offenen Verfahren.

7§ 119 Abs. 2 GWB gibt die grundsätzliche Rangfolgeder Verfahrensarten vor. Teilweise abweichende Rangfolgen sind festgelegt in

– § 130 Abs. 1 GWB für soziale und andere besondere Dienstleistungen,

– § 131 Abs. 1 GWB für Aufträge über Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr,

– § 141 GWB für Sektorenauftraggeber,

– § 146 BGB für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge.

Konzessionsgeber sind bei der Vergabe von Konzessionen nicht an die in § 119 GWB aufgeführten Verfahrensarten für die Vergabe öffentlicher Aufträge gebunden. Das Konzessionsvergabeverfahren kann gem. § 151 GWB frei ausgestaltet werden.

8Die einzelnen Zulässigkeitsvoraussetzungender Verfahrensarten sowie die jeweiligen Verfahrensabläufe sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen festgelegt. Die Feststellung in § 74 VgV, dass Architekten- und Ingenieurleistungen in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder im wettbewerblichen Dialog vergeben werden, stellt dabei keine von § 119 Abs. 2 GWB abweichende Rangfolge sondern nur einen Hinweis an die Praxis 7dar, nachdem das Verhandlungsverfahren als einzige Verfahrensart vorzuschreiben, so wie es die VOF vorsah, in Umsetzung der Richtlinie 2014/24/EU nicht mehr möglich war.

IIIVerfahrensarten

1.Offenes Verfahren (§ 119 Abs. 3 GWB)

9Nach § 119 Abs. 3 GWB, dessen Definition § 101 Abs. 2 GWB a. F. entspricht, ist ein offenes Verfahrenein Verfahren, in dem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert.

Das offene Verfahren ist stark formalisiert, um den Grundsätzen des freien Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz möglichst optimal Rechnung zu tragen. Kennzeichnend für das offene Verfahren sind vor allem folgende Verfahrensgrundsätze:

– die Veröffentlichung von Vorinformationen und Vergabebekanntmachungen

– die unbeschränkte Teilnahmemöglichkeit

– die Bindung an bestimmte Mindestfristen

– die eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung

– die Geheimhaltung der Angebote

– das Nachverhandlungsverbot (§ 15 Abs. 5 VgV)

– die Wertung der Angebote auf der Grundlage vorab festgelegter Kriterien.

10In der Natur des offenen Verfahrens liegt es, dass alle Interessenten ohne vorherige Prüfung ihrer Eignung zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden bzw. dazu berechtigt sind. Die Prüfung der Eignung findet erst im Rahmen der Angebotsprüfung statt. 8

11Der Beginn des Vergabeverfahrensim offenen Verfahren ist durch den Tag der Absendung der Auftragsbekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union gekennzeichnet. Die Absendung einer Vorinformation 9stellt noch nicht den Beginn des Vergabeverfahrens dar. 10

Einzelheiten zu dem offenen Verfahren sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen geregelt. 11

2.Nicht offenes Verfahren (§ 119 Abs. 4 GWB)

12Gemäß § 119 Abs. 4 GWB ist ein nicht offenes Verfahrenein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahlvon Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt ( Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert. Diese Definition entspricht inhaltlich der Definition des § 101 Abs. 3 GWB a. F., wobei § 119 Abs. 4 GWB darüber hinaus klarstellt, dass der Teilnahmewettbewerb nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien durchzuführen ist. 12

13Anders als beim offenen Verfahren werden Unterlagen zu den Eignungsvoraussetzungen nicht erst mit der Angebotsabgabe verlangt, sondern bereits im Teilnahmewettbewerb. 13

14Auch bei dem nicht offenen Verfahren handelt es sich um ein förmliches Vergabeverfahren. Es gelten deshalb auch weitgehend die Regeln des offenen Ver­fahrens, insbesondere die Grundsätze der eindeutigen und erschöpfenden Leistungs­beschreibung, der Geheimhaltung der Angebote und das Nachverhandlungsverbot. 14

15Einzelheiten zu dem nicht offenen Verfahren sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen geregelt. 15

3.Verhandlungsverfahren (§ 119 Abs. 5 GWB)

16Nach § 119 Abs. 5 GWB ist ein Verhandlungsverfahren ein Verfahren, bei dem sich der öffentliche Auftraggeber mit oder ohne Teilnahmewettbewerb 16an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Angebote zu verhandeln. Die Anpassungen gegenüber dem Wortlaut des § 101 Abs. 5 GWB a. F. sind sprachlicher Natur. 17

17Das Verhandlungsverfahren ist kein förmliches Vergabeverfahren und der Auftraggeber unterliegt weniger Verfahrensbeschränkungen als im offenen und nicht offenen Verfahren. Die VgV sowie die Vergabeverordnungen enthalten auch nur wenige Vorgaben zum Ablauf und zur Strukturierung der eigentlichen, vom Auftraggeber individuell festlegbaren Verhandlungen. 18Für Auftraggeber ist es deshalb besonders wichtig, dieses Verfahren für die Bewerber und Bieter so transparent wie möglich zu gestalten, aber ebenso praktikabel und effizient, damit es frei von Verzögerungen verläuft. Schließlich ist das Verhandlungsverfahren kein rechtsfreier Raumund hat sich der Auftraggeber auch hier an den Vergabegrundsätzen zu orientieren. Das gilt namentlich für die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung. 19Der Auftraggeber ist auch im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und hat ihnen die gleichen Chancen einzuräumen, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Bedingungen Angebote abzugeben. Das Transparenzgebot verpflichtet ihn, den Verfahrensablauf –soweit bekannt – mitzuteilenund davon nicht überraschend und willkürlich abzuweichen. 20