Corina Jürschik - Vergaberecht

28Hebt die Vergabestelle ein offenes oder nicht offenes Verfahren mangels wertbarer Angebote auf und geht ins Verhandlungsverfahren überund beteiligt in diesem dieselben Bieter wie im offenen Verfahren zuvor, so sind die im offenen Verfahren angegebenen Zuschlagskriterien zugrunde zu legen, auch wenn keine erneute Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren erfolgte. Denn aus der maßgeblichen Sicht der in das Verhandlungsverfahren übernommenen Bieter stellen sich, obwohl es sich bei dem offenen Verfahren und dem nachfolgenden Verhandlungsverfahren formalrechtlich um zwei eigenständige Vergabeverfahren handelt, beide Vergabeverfahren tatsächlich und wirtschaftlich als einheitliches Verfahren dar, für das deshalb einheitlich die im offenen Verfahren festgelegten und bei Eintritt in das Verhandlungsverfahren nicht mehr geänderten Kriterien gelten. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Durchführung eines anschließenden Verhandlungsverfahrens nur zulässig ist, wenn die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden. 56

29Die Aufhebungeines Verhandlungsverfahrens richtet sich nach § 63 VgV Für Verhandlungsverfahren auf der Grundlage der Sektorenverordnung enthält § 57 SektVO eine besondere Vorschrift zur „Einstellung“ von Verhandlungsverfahren. 57

30Eine Beendigungeines Verhandlungsverfahrens ist jedenfalls dann möglich, wenn die in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen genannten Aufhebungsgründe vorliegen. 58Eine Aufhebung bzw. Einstellung eines Verhandlungsverfahrens darf jedoch ebenso wenig wie die Aufhebung von Ausschreibungen in anderen Verfahrensarten gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen und muss dem Transparenzgebot genügen. Voraussetzung ist deshalb regelmäßig, dass die Verhandlungen soweit geführt worden sind, bis sich absehen lässt, dass kein Angebot abgegeben wird, das den Bedingungen der Ausschreibung entspricht oder ein wirtschaftliches Ergebnis liefern wird. 59Wurden in einem Verhandlungsverfahren nur mangelhafte, dem zwingenden Ausschluss unterliegende Angebote abgegeben, kann der Auftraggeber aber von einer Aufhebung bzw. Beendigung absehen und allen Bietern unter Hinweis auf die nach Auffassung der Vergabestelle vorliegenden Mängel und unter Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung die Möglichkeit einräumen, diese Mängel zu beheben. Eine formale Beendigung des Verhandlungsverfahrens und die erneute Einleitung eines solchen würden in diesem Fall lediglich zu einem vermeidbaren Zeitverlust führen und sich als überflüssige Förmelei darstellen. 60

Einzelheiten zu dem Verhandlungsverfahren sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen geregelt. 61

4.Wettbewerblicher Dialog (§ 119 Abs. 6 GWB)

31§ 119 Abs. 6 GWB definiert den wettbewerblichen Dialog gegenüber § 101 Abs. 6 GWB a. F. neu und passt sich damit der Formulierung in Art. 30 Abs. 3 VRL an. Nach § 119 Abs. 6 GWB ist ein wettbewerblicher Dialog ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge mit dem Ziel der Ermittlung und Festlegungder Mittel, mit denen die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers am besten erfüllt werden können. Nach einem Teilnahmewettbewerb 62eröffnet der öffentliche Auftraggeber mit den ausgewählten Unternehmen einen Dialog zur Erörterung aller Aspekte der Auftragsvergabe.

32Für öffentliche Auftraggeber kann es – ohne dass ihnen dies anzulasten wäre – objektiv unmöglichsein, die Mittel zu bestimmen, die ihren Bedürfnissen am besten gerecht werden, weil sie nicht beurteilen können, was der Markt an technischen, finanziellen oder rechtlichen Lösungen bietet. Diese Situation kann insbesondere bei innovativen Projekten, bei der Realisierung großer, integrierter Verkehrsinfrastrukturprojekte oder großer Computer-Netzwerke oder bei Projekten mit einer komplexen, strukturierten Finanzierung eintreten. 63Für die Beschaffung von Standarddienstleistungen oder Standardlieferungen, die von vielen Marktteilnehmern erbracht werden können, ist der wettbewerbliche Dialog daher nicht die richtige Verfahrensart. 64

33Der wettbewerbliche Dialog soll bei diesen Vorhaben sowohl den Wettbewerb gewährleisten als auch dem Erfordernis gerecht werden, flexibelgenug zu sein, dass ein ständiger Dialog mit den beteiligten Unternehmen geführt werden kann, der alle Aspekte der Auftragsvergabe berührt und im Weg von Verhandlungen zu einem zufriedenstellenden Ergebnis führt. 65Wie auch beim Verhandlungsverfahren dürfte eine Beschränkung des Dialogs auf einen „ Preferred-Bidder“ allenfalls gegen Ende des Verfahrens zulässig sein. 66

34Der wettbewerbliche Dialog steht allen Auftraggebernnach § 99 GWB, mit Umsetzung der SRL auch den Sektorenauftraggebern nach § 100 GWB gleichermaßen zur Verfügung (§ 141 Abs. 1 GWB) und kann auch im Rahmen der Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträgen gewählt werden (§ 146 Satz 2 GWB). Auch Konzessionsgeber nach § 101 GWB können einen wettbewerblichen Dialog durchführen, nachdem sie in der Ausgestaltung des Verfahrens zur Vergabe der Konzession frei sind. 67

35Die Einzelheiten zum Ablauf des wettbewerblichen Dialogs sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen geregelt. 68

5.Innovationspartnerschaft (§ 119 Abs. 7 GWB)

36§ 119 Abs. 7 GWB definiert das Verfahren der Innovationspartnerschaft, das mit Art. 31 VRL neu eingeführt wird. Die Innovationspartnerschaft ist ein besonderes Vergabeverfahren zur Entwicklung und dem anschließenden Erwerbinnovativer Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen, wenn der bestehende Bedarf nicht durch bereits auf dem Markt verfügbare Lösungen befriedigt werden kann. Sie ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern, eine langfristige Innovationspartnerschaft mit einem oder mehreren Partnern für die Entwicklung und den anschließenden Erwerb neuer, innovativer Leistungen zu begründen, ohne dass ein getrenntes Vergabeverfahren für den anschließenden Erwerb erforderlich ist. Voraussetzung ist, dass für solche innovativen Leistungen die vereinbarten Leistungs- und Kostenniveaus eingehalten werden können. 69

37Die Innovationspartnerschaft stützt sich im Kern auf die Verfahrensregeln, die für das Verhandlungsverfahrengelten, da dies für den Vergleich von Angeboten für innovative Lösungen am besten geeignet ist, wobei die Auftragsvergabe auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses erfolgt. Unabhängig davon, ob es um sehr große Vorhaben oder um kleinere innovative Vorhaben geht, sollte die Innovationspartnerschaft so strukturiert sein, dass sie die erforderliche Marktnachfrage bewirken kann, die die Entwicklung einer innovativen Lösung anstößt, ohne jedoch zu einer Marktabschottung zu führen. Vor diesem Hintergrund darf die Innovationspartnerschaft nicht genutzt werden, um den Wettbewerb zu behindern, einzuschränken oder zu verfälschen. In bestimmten Fällen könnten solche Effekte durch die Gründung von Innovationspartnerschaften mit mehreren Partnern vermieden werden. 70

38Die Einzelheiten zum Ablauf der Innovationspartnerschaft sind in der VgV sowie in den Vergabeverordnungen geregelt. 71

IV.Teilnahmewettbewerb

39Beim nicht offenen Verfahren, dem Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme, dem wettbewerblichen Dialog und der Innovationspartnerschaft geht dem eigentlichen Vergabeverfahren ein Teilnahmewettbewerbvoraus, den § 119 Abs. 4 GWB als Auswahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien definiert. Anders als beim offenen Verfahren werden im Rahmen dieses Teilnahmewettbewerbs Nachweise zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 123 und 124 GWB sowie zur Fachkunde und Leistungsfähigkeit (Eignung) i. S. d. § 122 GWB nicht gleichzeitig mit der Angebotsabgabeverlangt, sondern in einem vorgeschalteten Wettbewerb, dessen Ziel es ist, die geeigneten Teilnehmer für das eigentliche Vergabeverfahren zu qualifizieren. Der Teilnahmewettbewerb schließt mit der Auswahl derjenigen Unternehmen durch den Auftraggeber ab, die geeignet sind, in dem nachfolgenden Verfahren ein Angebot einzureichen. Die Prüfung und Bejahung der Eignung eines Bewerbers durch den Auftraggeber ist notwendige Voraussetzung dafür, dass ein Bewerber zur Einreichung eines Angebots aufgefordert werden darf. 72Unternehmen, die die im Teilnahmewettbewerb geforderten Nachweise nicht erbringen, dürfen deshalb am weiteren Verfahren auch nicht mehr beteiligt werden. 73