Corina Jürschik - Vergaberecht

9Nachdem nähere Vorgaben zur Durchführung elektronischer Auktionen nunmehr in §§ 25–26 VgV enthalten sind, ist damit eine eindeutige gesetzgeberische Entscheidung getroffen worden, dass elektronische Auktionen von öffentlichen Auftraggebern nach Maßgabe der dortigen Regelungen durchgeführt werden können. Der diesbezügliche, unter alter Rechtslage geführte Meinungsstreit darüber, ob die Definition des Verfahrens in § 101 Abs. 6 Satz 1 GWB a. F. den öffentlichen Auftraggebern unmittelbar die Möglichkeit der Durchführung elektronischer Auktionen eröffnen sollte oder ob es sich lediglich um eine vorbereitende Begriffsbestimmung handelte, während die Frage der eigentlichen Zulässigkeit des Verfahrens dem Verordnungsgeber vorbehalten bleiben sollte, 14hat sich damit erledigt.

10Nachdem der öffentliche Auftraggeber zunächst eine vollständige erste Bewertung der Angebote durchzuführen hat (§ 120 Abs. 2 Satz 2 GWB), kann er zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots eine elektronische Auktion durchführen. Voraussetzung ist, dass der Inhalt der Vergabeunterlagen hinreichend präzise beschrieben und die Leistung mithilfe automatischer Bewertungsmethoden eingestuft werden kann (vgl. § 25 Abs. 1 VgV), da eine automatisierte Wirtschaftlichkeitsermittlung ansonsten bereits aus technischen Gründen nicht möglich ist.

D.Elektronische Kataloge (§ 120 Abs. 3 GWB)

11Die Definition elektronischer Kataloge in § 120 Abs. 3 GWB dient der Umsetzung des Art. 36 VRL sowie des Art. 54 SRL. 15Danach ist ein elektronischer Katalog ein auf Grundlage der Leistungsbeschreibung erstelltes Verzeichnis der zu beschaffenden Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in einem elektronischen Format, welches auch Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen umfassen darf. Durch die Öffnung elektronischer Kataloge für Abbildungen, Preisinformationen und Produktbeschreibungen wird klar, dass diese zwar freilich in digitaler Form erstellt werden müssen, aber anders als Angebote im Rahmen elektronischer Auktionen gem. § 120 Abs. 2 GWB nicht notwendigerweise eine automatisierte Bewertung zu ermöglichen haben. Bei der Formulierung von inhaltlichen Anforderungen an die Kataloggestaltung dürfte den öffentlichen Auftraggebern unter Berücksichtigung der an den jeweiligen Beschaffungsgegenstand zu stellenden Anforderungen ein Ermessensspielraumeingeräumt sein.

12Indem die gesetzliche Definition darauf hinweist, dass elektronische Kataloge insbesondere beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen zur Anwendung kommen können, dürfte hiermit der Hauptanwendungsbereich benannt sein, denn gerade im Bereich von Rahmenvereinbarungen gem. § 21 VgV kommt es zu wiederholten Beschaffungsvorgängen hinsichtlich eines bereits vordefinierten Beschaffungsgegenstandes, so dass sich dessen Beschreibung in einem elektronischen und damit der (zumindest teil-)automatisierten Datenverarbeitung zugänglichen Katalog besonders anbietet. Allerdings folgt aus dem Gesetzeswortlaut („ins­besondere“), dass elektronische Kataloge auch außerhalb von Rahmenvereinbarungen zulässig sind und folgerichtig erlaubt § 27 Abs. 1 S. 1 VgV den öffentlichen Auftraggebern, solche für jede Form der Angebotseinreichung vorzuschreiben.

13Gemäß Art. 36 Abs. 1 UAbs. 2 VRL eröffnet der Unionsgesetzgeber den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die Verwendung elektronischer Kataloge für bestimmte Formen der Auftragsvergabe verbindlich vorzuschreiben. Hiervon hat der deutsche Gesetzgeber allerdings weder in § 120 Abs. 3 GWB noch in § 27 VgV Gebrauch gemacht, so dass öffentliche Auftraggeber in keinem Vergabeverfahren verpflichtet sind, elektronische Kataloge zu verwenden. Dies stellt § 27 Abs. 1 Satz 1 VgV ausdrücklich klar, wonach die Verwendung durch den öffentlichen Auftraggeber lediglich festgelegt werden kann, nicht aber festgelegt werden mussoder gar bereits gesetzlich festgelegt wurde. Indes versteht es sich, dass öffentliche Auftraggeber an eine einmal erfolgte Festlegung im betreffenden Vergabeverfahren gebunden sind, soweit die Festlegung erfolgt ist und insofern dann elektronische Kataloge akzeptiert werden müssen (vgl. dazu § 27 Abs. 3 VgV).

14Auch elektronische Kataloge müssen den Anforderungen an elektronische Kommunikationsmittel genügen (Art. 36 Abs. 2 UAbs. 2 VRL), insofern sind die §§ 11 ff. VgV zu beachten.

E.Zentrale Beschaffungsstellen (§ 120 Abs. 4 GWB)

15§ 120 Abs. 4 S. 1 GWB definiert den Begriff der zentralen Beschaffungsstelle als einen öffentlichen Auftraggeber, der für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt. Damit dürften in erster Linie solche öffentliche Auftraggeber gemeint sein, die „als Inhaltsschwerpunkt ihres Unternehmens“ Beschaffungsleistungen für andere öffentliche Auftraggeber erfüllen. 16Die Regelung, welche der Umsetzung des Art. 37 VRL dient, bezweckt die Verbesserung der Möglichkeiten öffentlicher Auftraggeber, Beschaffungstätigkeiten zusammenzuführen, um so Größenvorteile zu erzielen und Transaktionskosten zu verringern. 17

16Die gesetzliche Regelung stellt klar, dass eine zentrale Beschaffungsstelle nur vorliegt, wenn die diesbezügliche Tätigkeit des öffentlichen Auftraggebers auf Dauer angelegtist, also nicht lediglich im Einzelfall oder gelegentlich einen Beschaffungsbedarf eines anderen öffentlichen Auftraggebers abdeckt. Da der Wortlaut des § 120 Abs. 4 GWB den Begriff der Dauerhaftigkeit nicht auf das Tätigwerden für ein und denselben Auftraggeber bezieht, sondern auf die Dauerhaftigkeit der Beschaffungstätigkeit für andere öffentliche Auftraggeber als solche, dürfte die Einrichtung einer zentralen Beschaffungsstelle aus Sicht eines öffentlichen Auftraggebers auch dann zu bejahen sein, wenn zwar die Stelle für den betroffenen Auftraggeber nicht dauerhaft tätig wird, sie jedoch eine Vielzahl von Vergabeverfahren für andere Auftraggeber durchführt. 18Neben der Einrichtung zentraler Beschaffungsstellen bleibt es den öffentlichen Auftraggebern ­indes unbenommen, ohne festen institutionalisierten Rahmen lediglich gelegentlich gemeinsame Beschaffungen durchzuführen, 19was auch § 4 VgV ausdrücklich vorsieht.

17Gemäß § 120 Abs. 4 Satz 1 GWB sind zentrale Beschaffungstätigkeiten zunächst auf die Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen beschränkt, also nicht auch für die Beschaffung von Bauleistungen vorgesehen. Ergänzend hierzu regelt allerdings § 120 Abs. 4 Satz 2 GWB, dass zwar nur Liefer- und Dienstleistungen „von zentralen Beschaffungsstellen“ durch öffentliche Auftraggeber erworben werden können, aber daneben auch Bauaufträge „mittels zentraler Beschaffungsstellen“ vergeben werden dürfen. Daraus ergibt sich, dass zentrale Beschaffungsstellen auf zwei Artentätig werden können: Sie können entweder im Wege der Auftragsvergabe im eigenen Namen Leistungen selbst erwerben und an andere öffentliche Auftraggeber weiterveräußern (und damit wie ein Warenhaus fungieren) 20oder aber im Wege der Vergabevermittlung für andere öffentliche Auftraggeber dergestalt tätig werden, dass diese die zu beschaffenden Leistungen unmittelbar erwerben. Während Liefer- und Dienstleistungen auf beiden Wegenüber zentrale Beschaffungsstellen bezogen werden können, ist für Bauleistungen ausdrücklich nur die zweite Variante(Vergabevermittlung) zulässig. Unterschiede zwischen den beiden Tätigkeitsformen der zentralen Vergabestellen ergeben sich insbesondere in Bezug auf die Verantwortlichkeit für die Durchführung des Vergabeverfahrens: Während die zentrale Vergabestelle unter der ersten Variante (Eigenerwerb zur Weiterveräußerung) das Vergabeverfahren selbst und im eigenen Namen betreibt und somit auch für dessen Durchführung verantwortlich ist, liegt diese Verantwortlichkeit unter der zweiten Variante (Vergabevermittlung) bei dem eigentlich beschaffenden öffentlichen Auftraggeber, der dann im konkreten Vergabeverfahren anstelle der zentralen Beschaffungsstelle als solcher auftritt. 21