Corina Jürschik - Vergaberecht

18§ 120 Abs. 4 Satz 3 GWB ordnet an, dass Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten an eine zentrale Beschaffungsstelle ihrerseits nicht die Durchführung eines Vergabeverfahrens erfordern. Die vergaberechtliche Privilegierung solcher Aufträge ist zunächst notwendige Voraussetzung, um die mit der Einrichtung zentraler Vergabestellen beabsichtigte Steigerung der Verfahrenseffizienzzu erreichen. Von wesentlicher Bedeutung für öffentliche Auftraggeber ist dabei jedoch, dass die Privilegierung ausdrücklich nur dann eingreift, wenn der Auftragnehmer tatsächlich seinerseits zentrale Beschaffungsstelle i. S. d. § 120 Abs. 4 Satz 1 GWB ist, also eine dauerhafte Beschaffungstätigkeit für (mehrere) andere öffentliche Auftraggeber übernommen hatoder eine solche dauerhafte Übernahme zumindest beabsichtigt. § 120 Abs. 4 Satz 4 GWB stellt insofern ergänzend klar, dass die Privilegierung (insoweit die Voraussetzungen des § 120 Abs. 4 Satz 3 GWB vorliegen) auch die Beschaffung von zusammenhängenden Beratungs- und Unterstützungsleistungen (Nebenbeschaffungstätigkeiten) durch die zentrale Beschaffungsstelle umfasst. Hierunter fallen etwa Bereitstellungen von technischer Infrastruktur oder Beratungsleistungen für die Durchführung von Vergabeverfahren sowie die Vorbereitung und Verwaltung des Verfahrens selbst, wobei die Privilegierung der Nebenbeschaffungstätigkeiten nur eingreift, wenn diese mit einer anderweitigen Beschaffung verknüpft sind; eine isolierte Beschaffung solcher Leistungen wäre als Dienstleistungsauftrag ihrerseits vergabepflichtig. 22

19Gemäß § 120 Abs. 4 Satz 5 GWB bleiben die Teile 1 bis 3 des GWB unberührt. Damit wird klargestellt, dass die mit § 120 Abs. 4 GWB eröffnete Möglichkeit der Einrichtung zentraler Beschaffungsstellen keine Suspendierung des Kartellrechts zugunsten der öffentlichen Hand bedeutet. Angesichts der damit einhergehenden Nachfragekonzentration sollen Transparenz und Wettbewerb sowie die Möglichkeiten des Marktzuganges für kleine und mittelständische Unternehmen aufrechterhalten bleiben. 23Vergaberechtliche Sonderregelungen insofern enthält jedoch § 185 GWB.

§ 121 GWBLeistungsbeschreibung

(1) 1In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. 2Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebots erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

(2) Bei der Beschaffung von Leistungen, die zur Nutzung durch natürliche Personen vorgesehen sind, sind bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung außer in ordnungsgemäß begründeten Fällen die Zugänglichkeitskriterien für Menschen mit Behinderung oder die Konzeption für alle Nutzer zu berücksichtigen.

(3) Die Leistungsbeschreibung ist den Vergabeunterlagen beizufügen.

Schrifttum: Quack , Enthält die VOB/A wegen Verweisung auf sie in der VergabeVO Normen des Bauvertragsrechts?, BauR 2004, 1492 ff.

A.Vorbemerkungen

1Mit der Umsetzung der neuen Vergaberichtlinien hat der Gesetzgeber erstmals materielle Regelungen im Hinblick auf die Durchführung des Vergabeverfahrens in das GWB aufgenommen. § 121 GWB greift allerdings nur einzelne – wenn auch wichtige – Aspekte der Leistungsbeschreibung heraus. Die wesentlichen Anforderungen an die Leistungsbeschreibung werden in den §§ 31 bis 34 VgV, 7 bis 7c EU VOB/A bzw. 7 bis 7c VS VOB/A geregelt.

2Da die Regelungen in der VgV bzw. VOB/A einen wesentlich höheren Detaillierungsgrad aufweisen, erfolgt die Kommentierung im Übrigen an diesen Stellen.

3Die Beschreibung der Leistung stellt für die Bieter die Grundlage für die Erstellung ihres Angebots dar. Gleichzeitig legt die Leistungsbeschreibung den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang fest, der mit der vereinbarten Vergütung abgegolten ist. Die Leistungsbeschreibung ist daher einerseits von herausragender Bedeutung für das Vergabeverfahren, denn eine Vergleichbarkeit der Angebote ist nur gewährleistet, wenn alle Bieter die gleiche Leistung kalkuliert haben. Andererseits wirkt sich die Leistungsbeschreibung auch auf die spätere Vertragsdurchführung aus. Stellt sich nachträglich heraus, dass Leistungen nicht oder in einer anderen Qualität als erforderlich ausgeschrieben wurden, müssen nachträglich Änderungen im Vertragsverhältnis vorgenommen werden, die Mehraufwendungen beim Auftragnehmer und Mehrkosten beim Auftraggeber nach sich ziehen. Die Leistungsbeschreibung wird daher zutreffend als Herzstück der Verdingungsunterlagen bezeichnet. 1

B.Regelungsbereich der Vorschrift

I.Festlegung des Auftragsgegenstandes

4Der Auftraggeber ist bei der Bestimmung des Auftragsgegenstandesgrundsätzlich frei. Die vergaberechtlichen Regelungen betreffen nur die Frage, wie die vom Auftraggeber festgelegte Leistung zu beschaffen ist. Allerdings besteht die Bestimmungsfreiheit nicht grenzenlos. Die Bestimmungder Leistung muss durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigtsein. Hierzu hat der Auftraggeber nachvollziehbare objektiveund auftragsbezogene Gründeanzugeben, die auch tatsächlich vorliegen müssen. Gleichzeitig darf die Bestimmung nicht willkürlichsein oder einen Wirtschaftsteilnehmer diskriminieren. 2Eine Diskriminierung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn im Vordergrund steht, einem oder mehreren Bietern die Teilnahme zu erschweren. Die Beschaffungsfreiheit findet eine weitere Schranke in der Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung. 3