Corina Jürschik - Vergaberecht

1§ 120 GWB enthält Begriffsbestimmungen zu besonderen Methoden und Instrumenten im Vergabeverfahren. Die bei der Anwendung der hier definierten Methoden und Instrumente geltenden Voraussetzungen und verfahrensrechtlichen Einzelheiten sind dabei der VgV zu entnehmen und zwar

– zu dynamischen Beschaffungssystemen den §§ 22–24 VgV

– zu elektronischen Auktionen den §§ 25–26 VgV und

– zu elektronischen Katalogen dem § 27 VgV.

Mit den durch die neue Vorschrift in das GWB aufgenommenen Begriffsbestimmungen verfolgt der Gesetzgeber die Absicht sicherzustellen, dass die genannten Mittel allen öffentlichen Auftraggebern und Sektorenauftraggebern zur Verfügung stehen. 1

B.Dynamische Beschaffungssysteme (§ 120 Abs. 1 GWB)

2§ 120 Abs. 1 GWB definiert den Begriff des dynamischen Beschaffungssystems anhand von drei Merkmalen. Danach handelt es sich um ein

– zeitlich befristetes,

– ausschließlich elektronisches Verfahren

– zur Beschaffung marktüblicher Leistungen.

Die Definition entspricht damit weitgehend jener des unter altem Recht verwendeten Begriffes des „dynamischen elektronischen Verfahrens“ gem. § 101 Abs. 6 Satz 2 GWB a. F. und dient der Umsetzung von Art. 34 VRL sowie Art. 52 SRL. 2Einzig hinsichtlich der Verfahrensart enthält § 120 Abs. 1 GWB keine Aussage, während § 101 Abs. 6 Satz 2 GWB a. F. noch anordnete, es handele sich um ein offenes Vergabeverfahren. Insofern regelt allerdings nunmehr § 22 Abs. 2 VgV, dass der öffentliche Auftraggeber die Vorschriften für das nicht offene Verfahrenzu beachten hat, was der Vorgabe des Art. 34 VRL bzw. Art. 52 SRL entspricht.

3Während das alte Recht noch eine konkrete Befristung des Verfahrens auf grundsätzlich maximal vier Jahre vorsah (vgl. § 5 Abs. 2 lit. f VOL/A bzw. § 5 EG Abs. 2 lit. g VOL/A a. F.), ist nunmehr eine ausdrückliche Höchstfrist weder dem § 120 Abs. 1 GWB noch den §§ 22–24 VgV zu entnehmen. Das Merkmal der Befristung an sich wurde indes ausdrücklich aufrechterhalten, so dass der ein dynamisches Beschaffungssystem einrichtende öffentliche Auftraggeber stets eine solche festzusetzen hat. In Ermangelung konkreter Vorgaben wie diese zu bestimmen ist, dürfte es sich dabei empfehlen, auf die voraussichtliche Dauer des mit dem System abzudeckenden Beschaffungsbedarfesabzustellen. Sollte sich die Befristung später als unpassend erweisen, bleibt dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, das System vorzeitig zu beenden oder die Gültigkeitsdauer zu verlängern (§ 23 Abs. 2 VgV), so dass die in zeitlicher Hinsicht ggf. notwendige Flexibilität trotz der zwingenden Befristung erhalten bleibt.

4Nachdem § 120 Abs. 1 GWB anordnet, dass es sich um ein ausschließlich elektronisches Verfahrenhandelt, sind insbesondere die Vorgaben zum Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel gem. §§ 11 f. VgV zu beachten. Offen bleibt, ob neben der Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel eine zusätzliche (Parallel-)Publikationin klassischen Medien zulässig ist. 3Die ausschließliche Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel dient jedenfalls der Effizienz und Beschleunigung der Beschaffungstandardisierter Waren und Leistungen.

5Ferner dürfen dynamische Beschaffungssysteme nur für die Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers genügen, Anwendung finden, worin das zentrale Zulässigkeitskriterium zu sehen ist. 4Ob eine Spezifikation der zu beschaffenden Leistung in diesem Sinne „allgemein auf dem Markt verfügbar“ ist, wird in wertender Einzelfallbetrachtung zu bestimmen sein. Nicht darunter fallen jedenfalls zunächst solche Leistungsspezifikationen, die vor Einrichtung des Verfahrens so am Markt noch nicht angebotenwurden. Auch dürfte es nicht ausreichend sein, wenn eine Leistung, deren Spezifikationen den Anforderungen des Auftraggebers genügen, lediglich von einem einzelnen oder einer kleinen Gruppe von Marktteilnehmernangeboten wird, 5denn erforderlich ist, dass die Leistung „allgemein“ auf dem Markt verfügbar ist. Das Verfahren eignet sich mithin vornehmlich zur Beschaffung von Massenverbrauchsgüternwie z. B. Papier- oder Reinigungsartikeln oder einfacheren Dienstleistungen. 6Aufträge bzgl. Leistungen, die zunächst auf die spezifischen Anforderungen des Auftraggebers abgestimmt oder zugeschnitten werden müssen, können nicht unter dynamischen Beschaffungssystemen vergeben werden. 7Erforderlich ist, dass die Leistungsbeschreibung anhand verkehrsüblicher Bezeichnungenund der Festlegung von Spezifikationen möglich sein muss, die den Merkmalen der marktüblichen Leistung entsprechen. 8Genügen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Spezifikationen den Anforderungen des Auftraggebers, so wird es sich auch stets um eine „marktübliche“ Leistung handeln, sodass dem diesbezüglichen gesetzlichen Definitionskriterium keine eigene einschränkende Bedeutungzukommt. In der Praxis wird das Verfahren dort zur Anwendung kommen, wo öffentliche Auftraggeber eine wiederkehrende Beschaffung von Standardleistungenverfolgen.

6Der lediglich terminologisch verwendete Begriff des „dynamischen“ Beschaffungssystems wird in der Definition nicht ausdrücklich reflektiert. Als „dynamisch“ lässt sich das Verfahren gleichwohl charakterisieren, da es dem das Verfahren betreibenden öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, anhand seines konkreten Beschaffungsbedarfsüber die Laufzeit des Verfahrens Einzelaufträgezu vergeben. 9Der Umfang des Beschaffungsbedarfesmuss demgemäß anders als bei anderen Vergabeverfahren also nicht bereits im Zeitpunkt der Bekanntmachung feststehen. 10Ferner haben Unternehmen gem. § 22 Abs. 4 VgV die Möglichkeit, auch während eines laufenden dynamischen Beschaffungssystems noch zum Verfahren zugelassen zu werden. Das Verfahren ist mithin auch im Hinblick auf die beteiligten Unternehmen „dynamisch“. 11

7Gemäß Art. 34 Abs. 1 Satz 3 VRL können dynamische Beschaffungssysteme in Kategorien von Waren, Bauleistungen oder Dienstleistungen untergliedert werden, die anhand von Merkmalen der vorgesehenen Beschaffung in der betreffenden Kategorie objektiv definiert werden. Ferner dürfen diese Merkmale eine Bezugnahme auf den höchstzulässigen Umfang späterer konkreter Aufträge oder auf ein spezifisches geografisches Gebiet, in dem spätere konkrete Aufträge auszuführen sind, enthalten. Diese Gestaltungsspielräume sind vom nationalen Gesetzgeber im Rahmen von § 120 Abs. 1 GWB nicht ausdrücklich reflektiert worden, lediglich sind § 23 VgV Vorgaben zur Untergliederung des Systems in Kategorien zu entnehmen, die allerdings in ihrem Detaillierungsgrad hinter den Regelungen des Art. 34 Abs. 1 Satz 3 VRL zurückbleiben. Im Wege der europarechtskonformen Auslegung und insbesondere vor dem Hintergrund, dass der nationale Gesetzgeber die genannte Bestimmung mit § 120 Abs. 1 GWB ausdrücklich umsetzen wollte, 12ist indes davon auszugehen, dass den öffentlichen Auftraggebern die so eingeräumten Spielräume bei der Ausgestaltung dynamischer Beschaffungssysteme gleichwohl zur Verfügung stehen.

C.Elektronische Auktionen (§ 120 Abs. 2 GWB)

8§ 120 Abs. 2 Satz 1 GWB definiert den Begriff der elektronischen Auktion als ein sich schrittweise wiederholendes elektronisches Verfahren zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Der Begriff entspricht damit teilweise dem des § 101 Abs. 6 Satz 1 GWB a. F., wobei die Definition in Umsetzung des Art. 35 Abs. 1 UAbs. 2 VRL sowie Art. 53 Abs. 1 UAbs. 2 SRL ausdrücklich dahingehend ergänzt wurde, dass es sich um ein iteratives elektronisches Verfahrenhandelt. 13