Corina Jürschik - Vergaberecht

16Während des Vergabeverfahrens wird der Bewerber durch eine unzureichende Beschreibung des Leistungsgegenstands in seinen Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB verletzt. 34Diesen Rechtsverstoß muss er rügen und kann ihn im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrensgeltend machen.

17Nach dem Zuschlag kann dem Auftragnehmer bei einer unzureichenden Beschreibung der Leistung ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsverhandlungen) zustehen. Häufig wird an dieser Stelle auch undifferenziert ein Anspruch nach § 2 Abs. 5, 6 oder 8 VOB/B behauptet. 35Voraussetzung hierfür wäre jedoch eine Änderung des Bauentwurfs oder eine Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Leistung. In einem ersten Schritt ist daher zu untersuchen, welche Leistungen der Auftragnehmer schuldet. Hierzu sind der geschlossene Vertragund die Leistungsbeschreibung auszulegen. Unabhängig davon, von welcher Leistung der Auftragnehmer bei der Bearbeitung ausgegangen ist, muss für die Auslegung des Vertragsinhalts nach §§ 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont berücksichtigt werden. 36Weicht die objektiv festgestellte Leistungspflicht von der durch den Auftraggeber tatsächlich geforderten Leistung ab, kommt eine Leistungsänderungmit der Rechtsfolge einer Vergütungspflicht nach § 2 Abs. 5 VOB/B in Betracht. Stellt sich bei der Auslegung jedoch heraus, dass der Auftraggeber die objektiv vereinbarte Leistung fordert, liegt keine vergütungspflichtige Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung vor. Allerdings könnte der Auftragnehmer in diesem Fall geltend machen, dass die Leistung unzureichend und/oder fehlerhaft beschrieben war. Liegt insoweit eine vorvertragliche Pflichtverletzungdes Auftraggebers vor, kann der Auftragnehmer ggf. den ihm im Vertrauen auf die – fehlerhafte – Beschreibung entstandenen Schaden ersetztverlangen. 37

III.Ungewöhnliches Wagnis

1.Rechtlicher Rahmen

18Die Regelungen im GWB und der VgV verbieten es dem Auftraggeber im Gegensatz zur VOB/A nicht, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, auf das er keinen Einfluss hat und dessen Einwirkung auf die Preise und Fristen er im Voraus nicht schätzen kann. Nachdem das Verbot eines ungewöhnlichen Wagnisses im Anwendungsbereich der VOL/A bei der letzten Reform entfallen ist, sind anfänglich Teile der Rechtsprechung davon ausgegangen, dass es dem Auftraggeber auch ohne ausdrückliche Erwähnung untersagt ist, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. 38Zur Begründung wurde auf das Diskriminierungsverbot und den Wettbewerbsgrundsatz verwiesen. Die Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses beeinträchtigt die Chancengleichheit und begünstigt dadurch leistungsstarke Unternehmen. 39­Daneben wurde angeführt, dass der Grundsatz einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung das Aufbürden eines ungewöhnlichen Wagnisses denknotwendig ausschließe. 40Dieser Auffassung ist das OLG Düsseldorf in mehreren Entscheidungen entgegengetreten. 41Dem hat sich die übrige Rechtsprechung, wenn auch nicht immer ausdrücklich, angeschlossen. 42Die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung kann klar und erschöpfend beschrieben werden und gleichzeitig können ihm ungewöhnliche Risiken auferlegt werden, solange ihm die Risiken nur eindeutig benannt sind. 43Die Vorgaben können nur im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeiteiner für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulationbeanstandet werden. 44

2.Beispiele aus der Rechtsprechung

19Die VK Münster geht davon aus, dass die Leistungsbeschreibung unzumutbar i. S. d. § 121 Abs. 1 GWB sein kann, wenn die Leistungsbeschreibung den Bietern branchen- und vertragstypische Risiken auferlegt, die üblicherweise aus der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers stammen. Diese Frage ist im Einzelnen anhand der tatsächlichen Gegebenheiten zu prüfen. Die Grenze der Zumutbarkeit ist jedenfalls dann erreicht, wenn die Vergabeunterlagen unerfüllbare Anforderungen enthalten. 45Der Auftraggeber ist allerdings nicht verpflichtet, bestehende Mengenrisiken zu übernehmen oder Kostensteigerungen durch eine Anpassungs- oder Preisgleitklausel zu berücksichtigen. 46Eine unzumutbare Risikoverlagerung liegt vor, wenn der Auftraggeber von den Bietern verlangt, eine Liefermenge vorzuhalten, die den maximalen Jahresverbrauch der letzten Jahre überschreitet, ohne dass der Auftraggeber eine Abnahmeverpflichtung eingeht. 47Eine vollständig transparent ausgestaltete Erlösanpassungsformel, die von der künftigen Entwicklung eines Preisindex abhängt, die gleichermaßen weder von der Vergabestelle noch vom Bieter prognostiziert werden kann, bei der ein fachkundiger Bieter jedoch die Auswirkungen der Bewegungen dieses Index auf seine Erlössituation berechnen kann, führt grundsätzlich nicht dazu, dass der Bieter unzumutbare Kalkulationsrisiken zu tragen hätte. 48Aus Schwankungsbreiten für Mengen von +/– 25 % ergibt sich kein unzumutbares Risiko für die Kalkulation. 49Abweichend von der AGB-rechtlichen Betrachtung sind vergaberechtlich alle Regelungen eines öffentlichen Auftrags hinzunehmen, wenn Sie dem Bieter noch eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation seines Angebotspreises ermöglichen. Eine vergaberechtlich unzumutbare Risikoübertragung ist nicht gegeben, wenn der Bieter selbst Einfluss auf die Verwendung der Leistung hat und so das damit verbundene Risiko in gewissem Umfang im Voraus schätzen kann. 50

IV.Art der Beschreibung (§ 121 Abs. 1 Satz 2 GWB)

20Nach § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB enthält die Leistungsbeschreibung die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebotes erforderlich ist, sowie die Umstände und die Bedingungen der Leistungserbringung. Dieser Satz fasst in einer Generalklausel den Umfang der Beschreibungspflicht zusammen, welche durch die Regelungen der VgV und VOB/A weiter konkretisiert wird.

1.Funktions- oder Leistungsanforderung

21Mit dem Begriff „Funktions- oder Leistungsanforderungen“ verwendet der Gesetzgeber an dieser Stelle einen technischen Begriff, der sich ebenfalls in § 31 Abs. 2 Nr. 1 VgV und § 7a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A findet. Allerdings ist dieser Begriff im GWB abweichend von den Regelungen in der VgV und der VOB/A zu verstehen. In der VgV und der VOB/A werden die Leistungs- und Funktionsanforderungen als eines von mehreren Mitteln zur Beschreibung der Leistung genannt. Der Auftraggeber kann Leistungs- und Funktionsanforderungen nennen, welche die angebotene Leistung zu erfüllen hat. Alternativ kann er die Anforderungen an die auszuführenden Leistungen unter Bezugnahme auf den Anhang TS mittels der Nennung von Normen, europäischen technischen Zulassungen oder gemeinsamen technischen Spezifikationen festlegen. Der Auftraggeber hat also die Wahl zwischen den beiden Methoden zur Beschreibung der Leistung und kann diese auch miteinander kombinieren. Die in der VgV und VOB/A aufgeführten Arten die Leistung zu beschreiben, die im Übrigen auch mit den Vergaberichtlinien übereinstimmen, werden durch die Formulierung in § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht eingeschränkt. Die Formulierung „ Funktions- oder Leistungsanforderungen“ stellt bei § 121 GWB einen Oberbegriffdar, dem die in der VgV und der VOB/A genannten Arten der Beschreibung unterfallen.

2.Beschreibung der zu lösenden Aufgabe

22Die Beschreibung der zu lösenden Aufgabe zielt vornehmlich auf geistig-schöpferische Leistungen, wie etwa Planungsleistungen, bei welchen die Leistung bzw. die Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Hier beschränkt sich die Beschreibung auf die zu lösende Aufgabe. Die Einzelheiten werden in der VgV kommentiert. 51