Corina Jürschik - Vergaberecht

5Zur Definition des Begriffs des Rechtsanwaltsverweist Art. 10 lit. d (i) VRL auf Art. 1 der Richtlinie 77/249/EWG zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte. 7Unter die Ausnahme fällt damit beispielsweise auch die Beauftragung eines Avocats zur Vertretung im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens in Paris.

2.Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB)

6§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB sieht eine Ausnahme für Rechtsdienstleistungen vor, die – über die anwaltliche Vertretung in Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren im Sinne des lit. a hinaus – die anwaltliche Beratung betreffen. Aufgrund der in den genannten Verfahren bestehenden Notwendigkeit umfassender Prozessverantwortung durch den Rechtsbeistand ist eine Ausnahme vom Vergaberecht angezeigt. § 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB enthält dabei keine allgemeine Ausnahme für sämtliche anwaltliche Beratungsleistungen, sondern fordert im Kern, dass ein Bezug zu einem künftigen nationalen oder internationalen Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren besteht. Dies ist entweder der Fall, wenn die anwaltliche Beratung zur Vorbereitung eines Verfahrensim Sinne von lit. a dient oder wenn zumindest konkrete Anhaltspunktevorliegen, dass es in der Zukunft zu einem solchen Verfahren kommen kann. Eine gutachterliche Tätigkeit des Rechtsanwalts, ohne Zusammenhang mit einem unter lit. a genannten Verfahren fällt daher nicht unter die Ausnahmevorschrift, sondern wird von § 130 GWB erfasst. Die Grenze zur von der Ausnahmevorschrift erfassten Vorbereitung eines Verfahrens wird aber spätestens dann überbeschritten sein, wenn der Rechtsanwalt mit dem Entwurf einer Klage zur Einleitung eines Gerichtsverfahrens beauftragt wird. § 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GWB findet auch auf gerichtlich beigeordnete Rechtsanwälte Anwendung. 8

3.Beglaubigungen und Beurkundungen (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. c GWB)

7§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. c GWB nimmt Beglaubigungs- und Beurkundungsdienstleistungen vom Anwendungsbereich aus, sofern sie von Notarenzu erbringen sind. Die Ausnahme umfasst daher insbesondere die Beurkundung von Verträgen über die Veräußerung von Grundstücken, die nach § 311 b Abs. 1 BGB der notariellen Beurkundung bedürfen.

4.Gerichtlich bestellte Personen (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. d GWB)

8§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. d GWB erfasst insbesondere die Tätigkeit von Ergänzungs- und Umgangspflegern, Verfahrens- und Nachlasspflegern, Insolvenzverwaltern, Sachwaltern und Treuhändern sowie von Zwangsverwaltern und Sequestern in Zwangsvollstreckungsverfahren. Diese Ausnahme gilt auch für Rechtsdienstleistungen von gerichtlich bestellten Sachverständigen. Sie werden von den Gerichten aufgrund ihrer besonderen Sachkunde zur Beratung und Beweiserhebung bestellt. Durch die Bestellung wird ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Gericht und Sachverständigem begründet. 9

5.Ausübung hoheitlicher Befugnisse (§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. e GWB)

9§ 116 Abs. 1 Nr. 1 lit. e GWB gilt unter anderem für die Gerichtsvollzieher, die einerseits ihre Tätigkeit als selbstständiges Organ der Rechtspflege hoheitlich ausüben, andererseits aufgrund des Vollstreckungsauftrags an die Weisungen des Gläubigers insoweit gebunden sind, wie diese sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften halten und den Dienstanweisungen des Gerichtsvollziehers nicht widersprechen.

II.Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen (§ 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB)

10§ 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB dient der Umsetzung von Art. 14 VRL. Art. 25 KVR und Art. 32 SRL enthalten entsprechende Regelungen. Bislang war die Ausnahme für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen als allgemeine Ausnahme in § 100 Abs. 4 Nr. 2 GWB a. F. verankert. Da die neuen EU-Vergaberichtlinien einen etwas weiteren Ausnahmebereich für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen vorsehen als bisher 10und für Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit Art. 13 lit. j VSVR unverändert weiter gilt, war eine Einordnung unter die allgemeinen Ausnahmen des § 107 GWB nicht möglich. 11

11Die Vorschrift unterscheidet sich von § 100 Abs. 4 Nr. 2 GWB a. F. durch die eingefügte Bezugnahme auf die CPV-Referenznummern, ist im Übrigen aber im Wortlaut unverändert. Damit gilt die Rückausnahme künftig nur noch für die Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die von diesen CPV-Referenznummern umschrieben sind, also für 73000000-2 (Forschungs- und Entwicklungsdienste und zugehörige Beratung), 73100000-3 (Dienstleistungen im Bereich Forschung und experimentelle Entwicklung), 73110000-6 (Forschungsdienste), 73111000-3 (Forschungslabordienste), 73112000-0 (Meeresforschungsdienste), 73120000-9 (Experimentelle Entwicklung), 73300000-5 (Planung und Ausführung von Forschung und Entwicklung), 73420000-2 (Vordurchführbarkeitsstudie und technologische Demonstration) und 73430000-5 (Test und Bewertung). Alle Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter andere CPV-Referenznummern fallen, sind vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ganz ausgenommen, ohne dass die Rückausnahme des § 116 Abs. 1 Nr. 2 HS 2 GWB zur Anwendung kommt. Dies betrifft zum Beispiel Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (z. B. CPV-Referenznummern 73400000-6 Forschung und Entwicklung für Sicherheits- und Verteidigungsgüter oder 73410000-9 Militärforschung und -technologie). 12

12Liegen die Voraussetzungen für die Rückausnahme („es sei denn“) vor, ist das Vergaberecht grundsätzlich in vollem Umfang anwendbar. Allerdings sehen die Richtlinien beispielsweise vor, dass wenn Lieferleistungen, die nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Erzeugnisses oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten enthalten, dann der Weg für das Verhandlungsverfahrenohne Teilnahmewettbewerb offen sein soll. 13

13Für die in § 116 Abs. 1 Nr. 2 GWB genannten CPV-Referenznummern gilt die Rückausnahme, die zur Anwendung des Vergaberechts führt, wenn der öffentliche Auftraggeber ausschließlicher Eigentümerder Ergebnisse eines Forschung- und Entwicklungsauftrags wird, die er für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit verwendet und die Dienstleistungen vollständig durch ihn vergütetwerden. Dienen die Forschungs- oder Entwicklungsaufträge somit allein dem Interesse des Auftraggebers, behält er diese für sich und vergütet diese vollständig, ist kein Grund für die Privilegierung gegeben. Durch die Ausnahme gefördert werden soll insbesondere die Kofinanzierung von Forschungs- und Entwicklungsprogrammen durch die Industrie, indem in diesen Fällen das Vergaberecht nicht zur Anwendung kommt. Dabei muss es sich um eine ernsthafte Kofinanzierung handeln, so dass eine rein symbolische Beteiligung an der Vergütung des Dienstleisters nicht zur Ausnahme vom Vergaberecht führen kann. 14

14Ein „ausschließliches Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit“ scheidet nicht bereits dann aus, wenn der öffentliche Auftraggeber Forschungsergebnisse freiwillig öffentlich zugänglich macht oder weil er aufgrund beispielsweise des Umweltinformationsgesetzes dazu verpflichtet ist. Der zivilrechtliche Eigentumsbegriffdes BGB kann insoweit auch nicht ausschlaggebend sein. Denn zum einen können Forschungsergebnisse eine unkörperliche Form aufweisen, an der zivilrechtlich kein Eigentum begründet werden kann, zum anderen geht die Vorschrift auf eine europäische Norm zurück, die nicht nur durch eine einzige Zivilrechtsordnung geprägt ist und in verschiedenen Sprachfassungen vorliegt. Die Bezugnahme auf das „Eigentum“ ist deshalb sinngemäß zu verstehen als „wem das Ergebnis gehört“, „wem das Nutzungsrecht zusteht“ oder „wem die Verwertung (am Markt) zukommt“. 15