Corina Jürschik - Vergaberecht

20Um das Ziel der besseren Mittelstandsförderung zu erreichen, wurde in § 97 Abs. 3 GWB a. F. festgelegt, Aufträge grundsätzlich in Fach- und Teillosenauszuschreiben. 89Hiervon kann nur abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe eine Abweichung notwendig erscheinen lassen. In der Praxis wird diese Regelung dazu führen, dass der Beamte/Beschäftigte der vergebenden Behörde Lose bilden wird und diese nur in einem zu begründenden Sonderfall zusammenfasst und an einen Bieter vergibt. Da dieser Begründungsaufwand sehr hoch ist, dürfte in Zukunft die Bildung von Losen die Regel werden. 90Mittelständische Interessen sind bei der Auftragsvergabe vornehmlich zu berücksichtigen. 91Dies gilt auch dann, wenn ein ÖPP-Unternehmen mit dem Gesamtauftrag betraut ist und Subaufträge vergeben will. Auf diese Weise sollen die Auftragsvergaben mittelstandsgerechter werden. 92

21Nach dem Scheitern eines Tariftreuegesetzesauf Bundesebene hatten zahlreiche Bundesländer eigene Vergabegesetze nach Landesrecht erlassen. Sie beinhaltete zuvörderst die Regelung, dass Bieter mindestens die ortsübliche tarifliche Vergütung bei der Auftragserbringung an ihre Arbeitnehmer leisten mussten. Verstöße hiergegen konnten mit bis zu dreijährigen Auftragssperren geahndet werden. 93Der EuGH hat indes im Rüffert-Urteilentschieden, dass solche Tariftreueklauseln mit dem Gemeinschaftsrecht, konkret mit der Arbeitnehmerentsende-Richtlinie, die im Lichte der Dienstleistungsfreiheit auszulegen ist, unvereinbar sind. 94Nordrhein-Westfalen etwa hatte sein Landesvergabegesetz infolgedessen zwischenzeitlich aufgehoben. 95In vielen Bundesländern ist mittlerweile aber wieder eine stärkere Entwicklung hin zu Tariftreueregelungen zu beobachten, die nunmehr gemeinschaftsrechtskonform ausgestaltet sein sollen. 96Einige Bundesländer knüpften darüber hinaus eine Pflicht zur Einhaltung von Mindestlöhnen an das Vergaberecht, was zu einer Reihe offener Fragen und Vorlageverfahren beim EuGH geführt hatte. Dieser hatte daraufhin jüngst Teile des nordrhein-westfälischen Tariftreue- und Vergabegesetzes gekippt. Eine Verpflichtung des Auftraggebers, vom Nachunternehmer die Zahlung eines Mindestlohns zu erbringen, wenn letzterer die Leistung allein im Ausland erbringt, sei nicht mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar. 97Hingegen hatte der EuGH das rheinland-pfälzische Landesgesetz für europarechtskonform erklärt: Bei der Leistungserbringung im Inland könne die Vergabe gesetzlich davon abhängig gemacht werden, dass ein Mindestlohn gezahlt werde. Ein Bieter, der die verpflichtende Zahlung des Mindestlohns an seine Beschäftigten ablehnt, könne daher vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. 98Abzuwarten bleibt, wie die Rechtsprechung den seit 1.1.2015 geltenden bundesweiten Mindestlohn bewerten wird. 99

22Im Zuge der Vergaberechtsreform 2009 wurden dessen ungeachtet erstmals gesetzlich mit § 97 Abs. 4 GWB a. F. soziale und ökologische Vergabekriterienzugelassen. So kann die Auftragsvergabe daran gekoppelt werden, ob sich der Bieter in der Vergangenheit gesetzestreu 100verhalten hat oder bestimmte soziale und ökologische Kriterien erfüllt, soweit diese Kriterien in einem sachlichen Zusammenhangmit dem Auftragsgegenstand stehen, und überprüfbarsind. 101Soziale und ökologische Anforderungen dürfen also nicht abstrakt formuliert werden, sondern müssen sich auf den konkreten Leistungsgegenstand des einzelnen Auftrags beziehen. 102Als umweltbezogene Kriterien gelten etwa schadstoffarme Firmenwagen oder die Verwendung von Recycling-Materialien. In sozialer Hinsicht können etwa equal payment von Frauen und Männern oder die Verwendung zertifizierter, ohne Kinderarbeit angefertigte Produkte vorgeschrieben werden, soweit diese nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstoßen. 103Die Voraussetzung der Gesetzestreue in § 97 Abs. 4 GWB a. F. diente dabei insbesondere zur vergaberechtlichen Durchsetzung der Einhaltung von für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen. 104Soweit im Einzelfall die Förderung von sozialen und ökologischen Zwecken im Rahmen der Auftragsvergabe mit der Verwirklichung der Interessen der mittelständischen Wirtschaft kollidiert, dürfte diese Interessenkollision wegen der sprachlich verschärften Fassung des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F. zugunsten des Mittelstandes aufzulösen sein, da dessen Interessen nun einmal „vornehmlich“, d. h. vor anderen (gesellschaftlichen) Erwägungen berücksichtigt werden müssen. 105Im Hinblick auf den Umweltschutz erfolgten im Jahre 2011 zwei bedeutsame Änderungen der VgV. Erstens müssen gem. § 4 Abs. 7 VgV a. F. bei der Beschaffung von Straßenverkehrsfahrzeugen bei der Vergabeentscheidung der Energieverbrauch und Umweltauswirkungen berücksichtigt werden. Zweitens müssen gem. § 4 Abs. 4 und 5 VgV a. F. bei der Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Waren und technischen Geräten höchste Anforderungen an die Energieeffizienz gestellt werden. 106

23Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers wurde durch § 98 GWB a. F. modifiziert: Der liberalisierte Telekommunikationssektor stellt keine Sektorentätigkeit mehr dar und fällt damit nicht mehr unter das GWB. Sektorenauftraggeber sind Auftraggeber im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften, wenn sie durch Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 bis 3 GWB a. F. beherrscht werden oder ihre Tätigkeit auf Grundlage besonderer bzw. ausschließlicher Rechte ausüben. Diese Definition setzt die Begriffsvorgabe aus Art. 2 Abs. 2 und 3 der EU-Sektorenrichtlinie um. 107 Öffentliche Auftraggebersind also zunächst Gebietskörperschaften(Bund, Länder und Gemeinden) sowie Sondervermögen und zu besonderen Zwecken gegründete juristische Personen. 108

24Ein öffentlicher Auftrag liegt gem. § 99 Abs. 1 GWB a. F. vor, wenn ein entgeltlicher Vertrag mit Beschaffungscharakter von einem öffentlichen Auftraggeber als Nachfrager und einem Unternehmen als Anbieter abgeschlossen wird. 109In § 99 Abs. 3 GWB a. F. hatte der nationale Gesetzgeber den Begriff des Bauauftrages geändert, um der sog. Ahlhorn-Rechtsprechungdes OLG Düsseldorf entgegenzuwirken. 110Seitdem ist klargestellt, dass ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag ausdrücklich eine Bauleistung für einen öffentlichen Auftraggeber bzw. eine Bauleistung, die diesem wirtschaftlich zu Gute kommt, voraussetzt. 111Dieser Grundsatz ist nunmehr in § 103 GWB umgesetzt.

25Ferner wurden mit § 101a und § 101b GWB a. F. die Informationspflichten der Vergabestelle zugunsten der abgelehnten Bieter verschärft, d. h. der öffentliche Auftraggeber darf nicht mehr nur unvollständige oder nicht aussagekräftige Informationen über die Gründe für die Ablehnung des Angebots geben. 112Die Informationen hinsichtlich der Gründe der Ablehnungund die Bekanntgabe des Ausschreibungssiegers müssen unverzüglich, also alsbald nach Entscheidungsfindung ohne schuldhaftes Zögern, erfolgen. 113Damit unterlegene Bieter auf Grundlage der erteilten Informationen hinsichtlich ihrer Nichtberücksichtigung rechtzeitig Primärrechtsschutz erreichen können, darf ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. So lange muss der öffentliche Auftraggeber mit der Zuschlagserteilung warten. 114Im Fall der Versendung der Informationen durch Fax und E-Mail kann die Wartefrist gem. § 101a Abs. 1 Satz 4 GWB a. F. auf 10 Kalendertage verkürzt werden. Ein durch Zuschlag zustande gekommener Vertrag ist gem. § 101b GWB a. F. ex tunc zivilrechtlich unwirksam, wenn ein Verstoß gegen die Informations- und Wartepflichten im Nachprüfungsverfahren festgestellt wurde. 115Diese Verschärfung der Informationspflichten im Vergaberecht kann sich insbesondere für kleinere Kommunen negativ auswirken, da diese aufgrund ihrer detailreichen Anforderungen an die Begründung sehr fehleranfällig sind. Die damit verbundene Nichtauslösung der Wartefrist kann dazu führen, dass trotz der Bieterinformation weiterhin eine Nachprüfungsmöglichkeit besteht. 116