Corina Jürschik - Vergaberecht

13Zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge gab der Bundesgesetzgeber die zuvor verfolgte haushaltsrechtliche Lösung komplett auf. 62Der Vergaberechtsschutz wurde vielmehr in das Wettbewerbsrecht integriert und zwar in den Vierten Teil des GWB a. F. (§§ 97 ff. GWB a. F.). Diese Einordnung ins Wettbewerbsrecht ist der Erkenntnis geschuldet, dass das moderne Vergaberecht letztlich auf den gemeinschaftsrechtlichen Gedanken eines funktionierenden Binnenmarkts für Waren und Dienstleistungen und das darauf folgende Wettbewerbsprinzip zurückzuführen ist. Die VgV blieb aber auch nach der wettbewerbsrechtlichen Lösung neben dem GWB bestehen und verlieh VOB/A, VOL/A sowie VOF weiterhin Gesetzeskraft. 63Sie wurde indes erst im Jahre 2001 der neuen Rechtslage nach dem Vergaberechtsänderungsgesetz angepasst. 64Das Kaskadenprinzipder Umsetzung des Gemeinschaftsrechts durch eine Trias von GWB, VgV und Verdingungsordnungen wurde faktisch beibehalten. 65Aus dem Sektorenbereich wurde die Telekommunikation nach der Liberalisierung in den neunziger Jahren herausgenommen. 66Als Vergabearten im Oberschwellenbereich legte § 101 GWB a. F. das offene Verfahren (§ 101 Abs. 2 GWB), das nicht offene Verfahren (§ 101 Abs. 3 GWB), das Verhandlungsverfahren (§ 101 Abs. 5 GWB) sowie den wettbewerblichen Dialog (§ 101 Abs. 4 GWB) fest. 67

14Mit § 97 Abs. 7 GWB a. F. wurde erstmals klargestellt, dass die Bieter ein subjektives(materielles und einklagbares) Recht auf Einhaltung der Vergaberegelnhaben. § 97 GWB a. F. hatte darüber hinaus grundsätzliche Bedeutung, da die Vorschrift das Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot gesetzgeberisch für die Auftragsvergabe der öffentlichen Hand festlegte. Der Bieterschutz im Vergabeverfahren wurde überdies durch die Einführung des § 16 VgV a. F. gestärkt, der den Ausschluss von bestimmten Personen aus dem Vergabeverfahren bei konkreten Anhaltspunkte für Interessenkonflikte vorschrieb, etwa wenn Bieter bereits für die Vergabestelle beratend tätig waren. 68

15Darüber hinaus erfuhr mit der Regelung des Vergaberechts im GWB insbesondere die prozessrechtliche Stellung der (unterlegenen) Bieter eine Verbesserung: Anstelle der alten Vergabeüberwachungsausschüsse wurde nunmehr ein Rechtsschutzsystem über zwei Instanzenmit speziellen Vergabekammern sowie Vergabesenaten bei den Oberlandesgerichten eingerichtet (§ 116 Abs. 3 GWB a. F.). Die Vergabekammer ermittelt von Amts wegen und entscheidet innerhalb von fünf Wochen über den Nachprüfungsantrag. Die Kammerentscheidungen haben eine Bindungswirkung wie Verwaltungsakte. 69Gegen eine Entscheidung der Vergabekammer kann jeder Verfahrensbeteiligte eine sofortige Beschwerde zum Vergabesenat beim Oberlandesgericht einlegen. 70Weder die Vergabekammer noch der Vergabesenat können jedoch einen einmal erteilten Zuschlagwieder aufheben (§§ 114 Abs. 2, 123 Satz 4 GWB a. F.).

16Bedeutsam für einen effektiven Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG war besonders die Einführung der Regelung in § 115 GWB a. F., wonach während eines anhängigen Gerichtsverfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung das Vergabeverfahren von Amts wegen auszusetzen ist (Zuschlagssperre). Denn der Zuschlag der Vergabestelle bewirkt das Zustandekommen des Vertrags mit dem Bieter. 71Mit § 115 GWB a. F., dem heutigen § 169 Abs. 1 GWB, wurde erstmals sichergestellt, dass der unterlegene Bieter nicht mehr vor vollendete Tatsachen gestellt wird. 72Auf Antrag kann die Vergabekammer gem. § 115 Abs. 3 Satz 1 GWB a. F. auch andere vorläufige Maßnahmen ergreifen. Zuvor musste der Bieter regelmäßig den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach § 1004 BGB und §§ 935, 940 ZPO beantragen. 73Ein entgegen des Aussetzungsgebots nach § 115 GWB erteilter Zuschlag ist gem. § 134 BGB zivilrechtlich nichtig. 74Das Aussetzungsgebotkann der Bieter bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens ausdehnen, indem er beim Beschwerdegericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gem. § 118 Abs. 3 GWB beantragt. 75Zudem besteht für die Vergabesenate am OLG gem. § 124 Abs. 2 GWB die Pflicht zur Divergenzvorlage an den BGH. 76Dies führte im Oberschwellenbereich zu einem lückenlosen Primärrechtsschutz. Im Unterschwellenbereich hingegen ist der Rechtsschutz nach wie vor nur rudimentär auf Sekundärebene ausgestaltet. 77

17Ein weiterer Meilenstein in puncto Bieterschutz bei der öffentlichen Auftragsvergabe war § 126 GWB, der dem unterlegenen Bieter unter bestimmten Umständen erstmals eine selbstständige Anspruchsgrundlageauf Ersatz seines Vertrauensschadens einräumte. Der Vorteil ist, dass die ordentlichen Gerichte bei einer auf § 126 GWB a. F., heute § 181 GWB, gestützten Schadensersatzklagean die Feststellungen der Vergabe­kammern gebunden sind und diese Vorschrift eine verschuldensunabhängige Haftung darstellt. 78Für eine hierauf gestützte Schadensersatzklage kommt es hinsichtlich der Kausalität der Verletzung von Vergabevorschriften für den Schadenseintritt auf den Nachweis einer „echten Chance“ des Erfolgs bei ordnungsgemäßer Vergabe an. Dies stellt gegenüber der c.i.c (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB) eine wesentliche Erleichterung gegenüber dem normalen Kausalitätsnachweis im Prozess dar. 79

18Mit Beschluss vom 27.1.2009 beschloss die Bundesregierung im Rahmen des Konjunkturpakets IIeine Vereinfachung des Vergaberechts für die Jahre 2009 und 2010. Damit wurde zum 29.1.2009 die Dauer von EU-Vergabeverfahren von 87 auf 30 Tage reduziert. Darüber hinaus wurden neue Schwellenwerte für die beschränkte Ausschreibung und für die freihändige Vergabe eingeführt. Diese betrugen:

– bei Bauleistungen für eine beschränkte Ausschreibung: 1 Mio. Euro,

– bei Bauleistungen für eine freihändige Vergabe: 100.000 Euro,

– bei Dienst- und Lieferleistungen sowohl für die beschränkte Ausschreibung als für die freihändige Vergabe: 100.000 Euro.

Unterhalb dieser Schwellenwerte konnten die Vergabestellen des Bundes ohne Nachweis eines Ausnahmetatbestands beschränkte Ausschreibungen oder freihändige Vergaben durchführen. Die Länder und Kommunen erleichterten ihre Vergabeverfahren ebenfalls durch Anhebung der Schwellenwerte. 80Einige Landesregierungen (z. B. NRW 81) verlängerten ihre im Rahmen des Konjunkturpaketes II beschlossenen Wertgrenzenerlasse bis zum 31.12.2012. 82Damit galten die erhöhten Schwellenwerte für beschränkte Ausschreibungen und freihändige Vergaben fort, insbesondere um noch nicht abgeschöpfte Mittel aus dem Konjunkturpaket II leichter in den Wirtschaftskreislauf einzuspeisen. Auf Bundesebene galten seit Januar 2011 wieder die ursprünglichen Schwellenwerte. 83

19Die große Koalition aus CDU/CSU und SPD hatte bereits am 28.6.2006 mit dem Beschluss „Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts im bestehenden System“ zukünftige Leitlinien für das Vergaberecht vorgegeben. Hierin wurden die Ziele Vereinfachung von Verfahrensregeln, Mittelstandsförderung und volle Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien festgeschrieben. Erst am 24.4.2009, mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts wurden dann tatsächlich die EU-Richtlinien vollständig umgesetzt. 84Der Gesetzgeber hielt auch nach der Vergaberechtsreform 2009 weiterhin am Kaskadensystem, d. h. der Trias aus Kartellvergaberecht (GWB), der VgV als Scharnier und den Vertrags- und Vergabeordnungen (VOL/A, VOB/A und VOF) fest. 85Allerdings wurde in den Sektoren der Trinkwasser-, Energie- und Verkehrsversorgung die Kaskade auf zwei Stufen reduziert, indem der Bundesgesetzgeber eine eigene Sektorenrechtsverordnung erließ, die die zuvor für diese Sektoren geltenden Vorschriften in der VgV und der VOL/A bzw. VOB/A zusammenführte. 86Zudem wurden die Verdingungsordnungen – nunmehr Vertrags- und Vergabeordnungen – novelliert. 87Hinsichtlich des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereichnahm die Vergaberechtsreform 2009 keine Veränderungen vor. 88