Corina Jürschik - Vergaberecht

7Eine erste grundlegende Reform des Unionsvergaberechts erfolgte durch zwei Richtlinien, die im Rahmen des europäischen Legislativpakets im Jahre 2004 erlassen wurden: Die Vergabekoordinierungsrichtlinie2004/18/EG für Dienstleistungsaufträge, Lieferaufträge und Bauaufträge 36führt die alten Richtlinien zur Baukoordinierung, Lieferkoordinierung und Dienstleistungskoordinierung zusammen. Die Richtlinie 2004/17/EG für Aufträge im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung 37regelt die Auftragsvergabe in speziellen Sektoren der Wirtschaft. Die Telekommunikation ist nun – anders als zuvor – nicht mehr Gegenstand der Sektorenrichtlinie. Dafür wurden die Postdienstleistungen der Sektorenrichtlinie unterstellt. Bei gemischten Aufträgen richtet sich die Auftragsvergabe nach derjenigen Richtlinie, die für die Tätigkeit gilt, welche den Schwerpunkt des Auftrags ausmacht. 38Mit dem Legislativpaket wurden die Möglichkeit zur Online-Beschaffungsauktion sowie die Voraussetzungen für eine vollelektronische Abwicklung des gesamten Vergabeverfahrens geschaffen. 39Zudem wurden die Schwellenwerteum ca. 25 % erhöht. Nach der Vergabekoordinierungsrichtlinie (2004/18/EG) können in Umsetzung einer entsprechenden EuGH-Einzeljudikatur 40nun auch vergabefremde Kriterien wie Sozialstaats- und Umweltaspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge stärker als bisher berücksichtigt werden. 41Überdies wurde das Konzernprivileg ausgedehnt. Damit gilt die Befreiung vom Vergaberecht für Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber an ein mit ihm verbundenes Unternehmen erteilt, nun nicht mehr nur für Dienstleistungen, sondern für alle Auftragsarten im Sektorenbereich (Art. 23 Abs. 2 und 3 der Sektorenrichtlinie). Die Vergabekoordinierungsrichtlinie sieht als neue fakultative Verfahrensart den sog. wettbewerblichen Dialog vor, aufgrund dessen der öffentliche Auftraggeber zunächst in freie Verhandlungen mit Bietern eintreten kann, um so verschiedene Lösungen, die seinen Bedürfnissen passgenau entsprechen, ausarbeiten zu lassen. Sodann kann der Auftraggeber auf dieser Grundlage die Bieter zur konkreten Auftragsabgabe auffordern (Art. 1 Abs. 11 lit. c und Art. 29 der RL 2004/18/EG).

8Sowohl die Vergabekoordinierungsrichtlinie als auch die Sektorenrichtlinie hätten vom Gesetzgeber zum 31.1.2006 in deutsches Recht umgesetzt werden müssen. Dies erfolgte jedoch nur teilweise und verspätet mit Wirkung ab 1.11.2006 durch die Änderung der Vergabeverordnung und die VOB/A 2006, VOL/A 2006 sowie VOF 2006. Zudem wurden im Jahre 2007 die Rechtsmittelrichtliniendurch die Richtlinie 2007/66/EG novelliert, deren Neuerungen bis zum 20.12.2009 in nationales Recht umzusetzen waren. 42Die neue Rechtsmittelrichtlinie regelt Stillhaltefristen vor der Zuschlagserteilung, die in Deutschland bereits durch § 13 VgV 43umgesetzt worden waren. Die Stillhaltefristen sind auch auf abgelehnte Bewerber in Teilnahmewettbewerben anzuwenden. Zudem müssen die Mitgliedstaaten vorsehen, dass unzulässige Direktvergaben unwirksam sind und hierfür das Nachprüfungsverfahren eröffnen. 44Am 20.8.2009 wurde schließlich die EU-Verteidigungsrichtlinieim Amtsblatt veröffentlicht, die bis zum 21.8.2011 in nationales Recht umzusetzen war. 45Mit ihr werden europaweit einheitliche Vergaberegeln für die Beschaffung von Rüstungsgütern festgelegt. Hiermit soll in Zusammenarbeit mit der im Vertrag von Lissabon neu geschaffenen Europäischen Verteidigungsagentur der Weg für einen europäischen Rüstungsbinnenmarkt mit erheblichen Einsparpotenzialen im Rüstungssektor bereitet werden. 46Die Umsetzung der EU-Verteidigungsrichtlinie in deutsches Recht erfolgte verspätet, nämlich erst am 14.12.2011 mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Sicherheit und Verteidigung. 47

9Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Verg. Mod G 2009) am 24.4.2009 vollzog der deutsche Gesetzgeber eine weitere grundlegende Reform des Vergaberechts mit weitreichenden Folgen für die Vergabepraxis.

10Das Zweite Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes vom 26.11.1993 48war der erste Versuch, die bis dahin erlassenen EG-Richtlinien 49zur öffentlichen Auftragsvergabe in deutsches Recht umzusetzen. Aufgrund des bisher geltenden Verständnisses, dass die öffentliche Auftragsvergabe primär eine Frage der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der öffentlichen Verwaltung sei, versuchte die Bundesregierung, die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts in das deutsche Haushaltsrecht zu integrieren. Damit änderte sich auch die Zielrichtung des Vergaberechts, welches nicht mehr nur dem Haushaltsrecht, sondern dem europäischen Binnenmarkt mit primärrechtsschützenden Vorschriften diente. Bei der Umsetzung verfolgte der deutsche Gesetzgeber eine sog. Kaskadenlösung 50: Es wurden zunächst nur der Begriff des öffentlichen Auftraggebers in § 57a HGrG definiert und der Bundesregierung eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen zur Regelung der weiteren Fragen erteilt. Von dieser Ermächtigung machte die Bundesregierung mit Erlass der Verordnung über die Vergabebestimmungen für öffentliche Aufträge (VgV) vom 22.2.1994 Gebrauch. 51

11In der VgV wurden sodann für die in § 57a HGrG definierten Auftraggeber die VOB/A und die VOL/A für verbindlich erklärt. 52Ihre Schwellenwerte und Verfahrensarten wurden übernommen, wobei der Terminus „offenes Verfahren“ der öffentlichen Ausschreibung, der Terminus „nicht offenes Verfahren“ der beschränkten Ausschreibung und der Terminus „Verhandlungsverfahren“ dem der freihändigen Vergabe entsprach. Zudem wurde eine Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) erlassen und mit Änderung vom 29.9.1997 in die VgV integriert. 53Darüber hinaus erließ die Bundesregierung die Verordnung über das Nachprüfungsverfahrenfür öffentliche Aufträge (NpV), um die entsprechende EG-Nachprüfungsrichtlinie in nationales Recht umzusetzen. Hierdurch wurden erstmals Vergabeüberwachungsausschüsse beim Bundeskartellamt neben den bereits bestehenden Vergabeprüfstellen bei den jeweiligen Aufsichtsbehörden eingerichtet. 54

12Ein wirklicher Fortschritt im Hinblick auf den subjektiven Rechtsschutz von Unternehmen als Bieter erfolgte indes mit dieser haushaltsrechtlichen Lösung nicht. Ausweislich der Gesetzesbegründung zur Änderung des HGrG wollte der Gesetzgeber explizit einklagbare subjektive Rechtevon Bietern ausschließen. 55Dies stand aber in klarem Widerspruch zur Intention der Europäischen Kommission, die ausdrücklich einen Bieterschutz vor Gericht vorgesehen hatte. 56Dies wurde implizit auch durch ein Urteil des EuGH aus dem Jahre 1995 bestätigt. 57Auch die vergaberechtliche Literatur kritisierte von Anfang an die haushaltsrechtliche Lösung aufgrund der Ausblendung eines effektiven – von den europäischen Richtlinien vorgegebenen – Primärrechtsschutzes. 58Zudem wurde kritisiert, dass es sich bei den beim Bundeskartellamt angesiedelten Vergabeüberwachungsausschüssennicht um ein Gericht i. S. d. Art. 234 EGV a. F. (bzw. Art. 267 AEUV) handle. 59Schließlich barg die haushaltsrechtliche Lösung stets die Gefahr, dass die Vergabestelle durch eine schnelle Zuschlagserteilung gegenüber dem rechtsschutzsuchenden Bieter Fakten schaffen konnte. Denn zum einen verfügten die Vergabeüberwachungsausschüsse nicht über die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, mit der Folge, eine Zuschlagserteilung vor der letztinstanzlichen Entscheidung über das Rechtsschutzgesuch zu unterbinden. 60Zum anderen waren auch die Möglichkeiten, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen, nicht ausreichend. 61Daraufhin fasste die Bundesregierung am 25.9.1996 einen Grundsatzbeschluss zur Neuregelung des Rechtsschutzes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge.