Michael Frey - Allgemeines Verwaltungsrecht

213Zwar kann sich der Bürger gem. § 40 I VwGO auch gegen Akte der Verwaltung wehren, die keine VAs sind. Dennoch ergeben sich Besonderheiten, wenn sich der Bürger gegen einen VA wendet oder einen solchen erstrebt. Zum einen muss grundsätzlich in solchen Fällen, in denen Streitgegenstand ein VA ist, gem. § 68 VwGO ein gerichtliches Vorverfahren (= Widerspruchsverfahren) durchgeführt werden. Zum anderen wirkt sich die VA-Qualität auf die Klageart aus. Wehrt sich der Bürger gegen einen ihn belastenden VA, kommt nur die Anfechtungsklage, erstrebt der Bürger dagegen einen ihn begünstigenden VA, kommt nur eine Verpflichtungsklage in Betracht (§ 42 I VwGO).

Darüber hinaus haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen belastenden VA gem. § 80 I VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung.

Beispiele:A wehrt sich mit dem Widerspruch gegen eine baurechtliche Abbruchverfügung. Der Widerspruch hat gem. § 80 I VwGO aufschiebende Wirkung.

Beamter B wehrt sich mit dem Widerspruch gegen seine Umsetzung vom Hauptamt zum Bauamt der Stadt X. Der Widerspruch ist gem. § 54 II BeamtStG zwar unabhängig von der VA-Qualität einer Umsetzung zulässig. Der Widerspruch würde jedoch nur dann eine aufschiebende Wirkung nach § 80 I VwGO entfalten, wenn die Umsetzung ein VA wäre. Dies ist (im Gegensatz z. B. zu einer Entlassung) bei einer Umsetzung nicht der Fall. Der Widerspruch hat somit keine aufschiebende Wirkung.

214Die Merkmale eines VA sind in § 35 S. 1 LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) definiert.

Danach ist ein VA jede

hoheitliche Maßnahme

einer Behörde

auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

zur Regelung

mit unmittelbarer Außenwirkung

eines Einzelfalles.

Jedes Merkmal enthält neben einer positiven Bestimmung auch eine Abgrenzung gegenüber anderen Formen staatlichen Handelns (Maurer/Waldhoff, AVR, § 9 Rn. 5).

215Notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines VA ist gem. § 35 S. 1 LVwVfG (§ 31 S. 1 SGB X) zunächst, dass eine „Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme“ vorliegt. Maßnahmeist hierbei der Oberbegriff. Mit diesem Begriff wird zum Ausdruck gebracht, dass ein zweckgerichtetes Verhalten der Verwaltung vorliegen muss, das einen Erklärungswert hat.

Beispiel:Polizist rutscht auf einer Bananenschale aus und hebt dabei reflexartig den Arm. Das Hochheben des Arms ist hier keine Maßnahme, es hat keinen Erklärungswert. Anders wäre es bei dem den Verkehr durch Handzeichen regelnden Polizeibeamten.

Ob dieses zweckgerichtete Verhalten mit Erklärungswert schriftlich, mündlich, konkludent (z. B. per Handzeichen) oder auch per automatischer Einrichtung (z. B. Verkehrsampel) erfolgt, ist dabei völlig unerheblich.

Eine hoheitlicheMaßnahme ist eine einseitige Maßnahme, die in einem Über-/Unterordnungsverhältnis ergeht. Dieses Merkmal grenzt den VA von dem öffentlich-rechtlichen Vertrag ab, der eine zweiseitige Vereinbarung enthält.

216Die „Behörde“ ist in § 1 II LVwVfG (§ 1 II SGB X) definiert. Danach ist Behörde „jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt“. Das LVwVfG geht damit von einem weiten Behördenbegriff aus. Die Behördeneigenschaft richtet sich ausschließlich danach, ob Verwaltungsaufgaben erfüllt werden. Dieses Merkmal grenzt den VA von dem Handeln der Legislative, Judikative und den Privatpersonen ab.

217Behörden sind danach in erster Linie die „Verwaltungsbehörden“, wenn ihnen ein gewisses Maß an organisatorischer Selbständigkeit bei der Erfüllung der Aufgaben eingeräumt ist (Kopp/Ramsauer, § 1 Rn. 53). Ämter (z. B. Ordnungsamt bei einer Großen Kreisstadt), Abteilungen und Referate sind demnach keine Behörde in diesem Sinne. Vielmehr wird das Verhalten des Amts (Ordnungsamt) der „Gesamt“-Behörde (Große Kreisstadt) zugerechnet. Es handelt dann also die Stadt oder das Landratsamt als Behörde.

218Da nach § 1 II LVwVfG (§ 1 II SGB X) jedoch allein die Funktion, Verwaltungsaufgaben wahrzunehmen, entscheidend ist, sind Behörden in diesem Sinne auch die sog. Beliehenen (vgl. Rn. 26). Auch diese können als Privatpersonen oder juristische Personen des Privatrechts selbstständig und in eigenem Namen bestimmte Verwaltungstätigkeiten erfüllen, soweit sie aufgrund gesetzlicher Regelung für diesen Bereich mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet sind. Insoweit sind auch sie Behörde.

219Keine Behörden sind Verfassungsorgane, soweit sie nicht ausnahmsweise Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.

Beispiel:Entfernung eines Störers aus dem Bundestag durch den Bundestagspräsidenten. Der Bundestagspräsident ist eigentlich der Gesetzgebung zuzurechnen. Hier nimmt er aber seine sich aus Art. 40 GG ergebende Polizeigewalt – also eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung – wahr. Er handelt als Behörde (Kopp/Ramsauer, § 1 Rn. 56a m. w. N.).

220Die Maßnahme muss auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ergehen. Das ist dann der Fall, wenn sie in Vollzug öffentlich-rechtlicher Vorschriften erlassen wird. Damit dient dieses Kriterium der Abgrenzung des öffentlichen Rechts zum Privatrecht (vgl. zu dieser Abgrenzung Rn. 44 ff.).

Für die Abgrenzung ist nicht entscheidend, auf welchem Rechtsgebiet sich die Maßnahme auswirkt. Vielmehr ist im Rahmen des § 35 LVwVfG allein entscheidend, ob die rechtliche Grundlage, auf der die Maßnahme erfolgt, zum öffentlichen Recht gehört.

Beispiel:Die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Gemeinde nach § 24 BauGB ist ein VA (s. § 28 II S. 1 BauGB). Die Wirkungen der Maßnahme (Kaufvertrag zwischen Gemeinde und Verkäufer) treten aber auf dem Gebiet des Privatrechts ein (vgl. § 464 II BGB).

221Der Begriff des öffentlichen Rechts i. S. d. § 35 LVwVfG (§ 31 SGB X) betrifft zudem nur das Verwaltungsrecht, nicht das Verfassungs- und Völkerrecht. Dies ergibt sich aus § 1 I LVwVfG (vgl. Kopp/Ramsauer, § 1 Rn. 17).

222Eine Regelung liegt vor, wenn die Maßnahme darauf gerichtet ist, unmittelbar eine Rechtsfolge herbeizuführen, d. h. ein Recht oder eine Pflicht begründet, ändert, aufhebt oder verbindlich feststellt.

Als Arten von Rechtsfolgen kommen in Betracht:

Verbot (Versammlungsverbot)

Gebot (Abbruchverfügung)

Rechtsgewährung (Baugenehmigung)

Rechtsversagung (Ablehnung eines Antrags auf Baugenehmigung)

Rechtsgestaltung (Widerruf einer Gaststättenerlaubnis)

Feststellung (Anerkennung als Asylberechtigter)

dingliche Regelung (Widmung eines asphaltierten Pfads als Radweg).

Regelungen sind von ähnlichen Handlungsformen der Verwaltung abzugrenzen.

223 a) Realakte .Realakte sind rein tatsächliche Verwaltungshandlungen. Sie sind nicht auf die Herbeiführung eines Rechtserfolgs gerichtet und damit keine Regelung.

Beispiele:Auskünfte; Warnungen vor gesundheitsgefährdenden Produkten; Auszahlung von Geld; Lärm, der von einem gemeindlichen Grillplatz ausgeht.

224 b) Unselbstständige Vorbereitungsakte .Unselbstständige Vorbereitungshandlungen sind solche, die den Erlass eines VA vorbereiten oder ein Verwaltungsverfahren nur fördern sollen. Sie haben (noch) keinen Regelungscharakter und sind demnach keine VAs.

Beispiele:Anordnung der Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 11 FeV, z. B. zur Vorbereitung der Frage, ob dem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis entzogen wird (hierzu Weber, Keine selbstständige Anfechtbarkeit einer MPU-Untersuchung, NZV 2006, 399 ff. m. w. N.). Stellungnahmen, Berichte und Gutachten, die eine endgültige Entscheidung vorbereiten. Einzelnoten von Klassenarbeiten oder Klausuren an einer Hochschule mangelt es an der Regelungswirkung, sofern nicht ausnahmsweise die Einzelnote, z. B. für die Zulassung zu einem Studienfach, bedeutsam sein kann (Näheres hierzu: Kopp/Ramsauer, § 35 Rn. 100 f.).