Michael Frey - Allgemeines Verwaltungsrecht

Kommen dagegen vom Wortsinn mehrere Interpretationen in Betracht, kann zur Auslegung auf die Verfassung, insbesondere die Grundrechte als objektive Werteordnung, zurückgegriffen werden.

171 Beispiel:Das Verteilen von Flugblättern (ohne festen Stand!) in einer Fußgängerzone könnte nach dem Wortlaut des § 13 I S. 1 Straßengesetz („innerhalb der verkehrsüblichen Grenzen“) noch erlaubnisfrei oder auch außerhalb der „verkehrsüblichen Grenzen“ und damit eine erlaubnispflichtige Sondernutzung sein. Unter Berücksichtigung der von Art. 5 I GG geschützten Presse- und Meinungsfreiheit bewegt sich das Verteilen von politischen Flugblättern innerhalb einer Fußgängerzone noch innerhalb des Gemeingebrauchs (BVerfG, NVwZ 1992, 53 f.; BVerwGE 56, 24–31 = NJW 1978, 1935–1937; dazu näher Rn. 1072).

172Falls die Bedeutung der Regelung nach den bisherigen Auslegungsmethoden noch fraglich ist, soll mit der teleologischen Auslegungsmethode der Sinn und Zweck der Normermittelt werden.

173 Beispiel:Nach § 7 II Nr. 1 LNRSchG ist das Rauchen nur in vollständig abgetrennten Nebenräumen zulässig. A möchte in seiner Gaststätte einen solchen Raucher-Nebenraum einrichten. Die Gaststätte wird überwiegend als Speisegaststätte genutzt und hat abends die meisten Gäste. Sie besteht aus einem „Wirtschaftszimmer“ mit 70 m² und ca. 60 Sitzplätzen sowie einem „Speisezimmer“ mit 40 m² und ca. 40 Sitzplätzen. Die Küche grenzt unmittelbar an das Speisezimmer, welches überwiegend zum Speisen genutzt wird. Da im Wirtschaftszimmer jeden Abend der Stammtisch „tagt“, möchte A es als Raucher-Nebenraum nutzen.

Handelt es sich bei dem Wirtschaftszimmer um einen solchen „Nebenraum“?

Lösung:Der Wortlaut„Nebenraum“ setzt einen „Hauptraum“ voraus. Der Begriff „Neben-“ bringt zum Ausdruck, dass dieser Raum eine untergeordnete Bedeutung haben muss. Die untergeordnete Bedeutung kann sich aus vielen Gesichtspunkten ergeben: aus der Größe, Lage und Ausstattung der Räume, aber auch aus der tatsächlichen Nutzung und dem Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit. Nach dem Sinn und Zweckwill das LNRSchG möglichst viele Gäste vor den ungesunden Folgen des Passiv-Rauchens schützen. Hauptkriterium ist demnach der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit. In dem Raum, in dem sich üblicherweise die meisten Gäste aufhalten, darf nicht geraucht werden; dieser Raum ist der Hauptraum. Hier wird die Gaststätte überwiegend als Speisegaststätte genutzt. Die meisten Gäste nutzen hierfür das kleinere Speisezimmer, das auch an die Küche angrenzt. Im Speisezimmer liegt der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit, sodass dieses der Hauptraum und das Wirtschaftszimmer – trotz der größeren Fläche – der Nebenraum ist. A kann das Wirtschaftszimmer somit als Raucher-Nebenraum nutzen.

174Die historische Auslegungsmethode stellt auf die Entstehungsgeschichte und die geschichtliche Entwicklung der Rechtsnorm ab. Sie will ermitteln, was der Gesetzgeber mit einer Norm erreichen wollte und welche Vorstellungen er mit den gebrauchten Gesetzesbegriffen verbunden hat. Wichtige Quellen sind zunächst die Gesetzesmaterialien, insb. die Gesetzesbegründungen in den Bundestags- und Landtagsdrucksachen. Aus einem Vergleich mit der Vorgängerregelung zeigt sich die geschichtliche Entwicklung und ein eventuell gewandeltes Verständnis.

Die historische Auslegungsmethode stößt bei älteren Gesetzen an ihre Grenzen; bei jüngeren Gesetzen kann sie indessen wichtige Erkenntnisse liefern.

175Im Gegensatz zu unbestimmten Rechtsbegriffen wird Ermessen ausschließlichauf Rechtsfolgenseiteeingeräumt. Wenn der Gesetzgeber in der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage nicht zwingend vorschreibt, welche Maßnahmen die Verwaltung bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen treffen „muss“ oder zu treffen „hat“, wenn der Behörde also eine Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird, ob und ggf. wie sie von der Rechtsfolge einer Norm Gebrauch macht, spricht man von Ermessen.

176Es gibt zwei Formen der Ermessenseinräumung, nämlich das Entschließungs- und das Auswahlermessen. Das Entschließungsermessenräumt der Verwaltung Entscheidungsfreiheit dahingehend ein, „ob“sie überhaupt tätig wird. Hat sich die Verwaltung zu einem Einschreiten entschlossen, räumt ihr das AuswahlermessenEntscheidungsfreiheit dahingehend ein, „wie“die Behörde tätig wird, d. h. welche ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen sie ergreift.

Beispiele:Nach § 62 KrWG kann die Behörde die erforderlichen Anordnungen treffen. „Kann“ macht deutlich, dass die Behörde nicht einschreiten muss; sie hat Entschließungsermessen, „ob“ sie überhaupt tätig wird. Darüber hinaus kann die Behörde entscheiden, „wie“ sie tätig wird, d. h. welche Anordnung sie trifft bzw. welche Maßnahme sie ergreift; sie hat also auch Auswahlermessen.

Nach § 17 II IfSG hat die Behörde, wenn Gesundheitsschädlinge festgestellt werden, die zu ihrer Bekämpfung erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Die Behörde ist zum Einschreiten verpflichtet („hat“ anzuordnen), sie hat kein Entschließungsermessen. Sie hat jedoch Auswahlermessen, welche Maßnahmen sie zur Schädlingsbekämpfung ergreift.

Von Auswahlermessen spricht man auch, wenn die Behörde entscheiden kann, welchenvon mehreren Störern sie in Anspruch nimmt.

177Ob der Verwaltung Ermessen eingeräumt ist, ergibt sich aus der jeweiligen Rechtsgrundlage.

Das Ermessen wird i. d. R. eingeräumt durch folgende Formulierungen: „kann“, „darf“, „ist ermächtigt“ bzw. „befugt“ oder „nach pflichtgemäßem Ermessen“.

Beispiele:§ 65 I S. 1 LBO „Abbruch … kann angeordnet werden“.

§ 3 PolG oder auch § 16 II S. 1 StrG „nach pflichtgemäßem Ermessen“.

Ermessen räumt eine Norm aber auch dann ein, wenn in der Vorschrift nicht ausdrücklich geregelt ist, dass die Behörde handeln muss.

Beispiel:Nach § 48 StVO müssen Verkehrsteilnehmer, die Verkehrsvorschriften nicht beachtet haben, „auf Vorladung“ der Straßenverkehrsbehörde an einem Verkehrsunterricht teilnehmen. Ob eine solche „Vorladung“ ergeht, liegt im Ermessen der Behörde.

178Unter Umständen ist der Behörde trotz Vorliegens einer Ermessensnorm ausnahmsweise kein Ermessen eingeräumt, wenn die betreffende Ermächtigungsnorm – ggf. unter Heranziehung einer verfassungskonformen Auslegung (vgl. Rn. 170) – als zwingende Norm auszulegen ist. In diesen Fällen spricht man von einer Ermessensreduzierung auf „Null“ (s. Rn. 201 ff.).

Beispiel:Nach § 35 II BauGB „können“ nicht privilegierte Außenbereichsvorhaben zugelassen werden, wenn keine öffentlichen Belange beeinträchtigt werden. Unter Beachtung des durch Art. 14 I GG geschützten Eigentumsrechts des Bauherrn ist dieses „können“ als „müssen“ auszulegen (BVerwGE 18, 247, 250).

179Soll-Vorschriften stehen zwischen den „Kann-Vorschriften“ (Ermessensvorschriften) und den „Muss-Vorschriften“ (gebundene Verwaltung).

Soll-Vorschriften sind dabei eher den Muss-Vorschriften als den Ermessens-Vorschriften angenähert. Grundsätzlich ist die Behörde bei Soll-Vorschriften verpflichtetzu handeln, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Liegt ein Regelfallvor, mussdie Behörde handeln; liegt hingegen ein atypischer Ausnahmefall vor, hat die Behörde Ermessen unddarf von der in der Norm vorgeschriebenen Rechtsfolge abweichen (BVerwGE 90, 88, 93). Kurz gesagt: Die Soll-Vorschrift ist im Regelfall eine Muss-Vorschrift und im atypischen Ausnahmefalleine Ermessens-Vorschrift (vgl. BVerwGE 88, 1, 8; Detterbeck, AVR, Rn. 321 m. w. N.).