Strafrecht Besonderer Teil

85 (1) Teilnahme bei tatbezogenen Mordmerkmalen: Das unterschiedliche systematische Verständnis von Literatur und Rechtsprechung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen § 211 und § 212 StGB wirkt sich maßgeblich auf die Anwendung von § 28 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB bei mehreren Tatbeteiligten |41|aus. Unproblematisch gestalten sich in diesem Zusammenhang noch diejenigen Fallkonstellationen, in denen lediglich die Voraussetzungen eines tatbezogenen Mordmerkmalsder 2. Gruppe erfüllt sind. Da insoweit kein »besonderes persönliches Merkmal« i.S.v. § 28 StGB vorliegt, kommt auch eine Akzessorietätslockerung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht. Demnach ist der Teilnehmer wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu § 211 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ein tatbezogenes Merkmal verwirklicht und der Teilnehmer auch insoweit vorsätzlich handelt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass der BGH unter Berufung darauf, dass eine Strafbarkeit wegen Anstiftung nicht die Kenntnis aller Einzelheiten der Haupttat voraussetze, relativ geringe Anforderungen an den Anstiftervorsatz in Heimtückefällen stellt. So soll bedingter Vorsatz hinsichtlich einer heimtückischen Vorgehensweise immer schon dann anzunehmen sein, wenn der Anstifter »aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist«[174]. Dies hat zur Folge, dass ein hinreichend bedingter Vorsatz immer schon dann vorliegen soll, wenn der Anstifter hinsichtlich der eigentlichen Durchführung der Tat keine Vorgaben macht und nicht damit rechnet, dass die Tötung in offener Konfrontation ausgeführt werden wird.[175] Bedenkt man hingegen, dass der Anstifter wegen der nur begrenzten Einflussmöglichkeiten seinerseits regelmäßig die Möglichkeit vor Augen haben wird, dass der Täter die Tötung »hinterrücks« ausführt, erscheint es vor dem Hintergrund der gebotenen restriktiven Interpretation des Heimtückemerkmals angezeigt, höhere Anforderungen an den Anstiftervorsatz zu stellen.

86Handelt der Teilnehmer hinsichtlich des vom Täter allein verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmales unvorsätzlich, ist er lediglich wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Erstreckt sich der Vorsatz eines Anstifters demgegenüber auf ein tatbezogenes Mordmerkmal, das vom Täter nicht erfüllt wird, steht die Tat nach §§ 212, 26 StGB in Tateinheit mit §§ 211, 30 StGB.[176] Da die versuchte Beihilfe nicht unter Strafe steht, verbleibt es in der entsprechenden Konstellation eines Gehilfen bei der Strafbarkeit aus §§ 212, 27 StGB.

87 (2) Teilnahme bei täterbezogenen Mordmerkmalen: Die täterbezogenen Mordmerkmaleder 1. und 3. Gruppe werden nahezu einheitlich als besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB eingestuft.[177] Geht man mit der vorherrschenden Literaturansicht davon aus, dass bei ihrer Verwirklichung ein qualifizierter Fall des Totschlags in Gestalt eines Mordes vorliegt, handelt es |42|sich bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe um Straf schärfungsgründe, mit der Folge, dass § 28 Abs. 2 StGB eingreift.[178] Demgegenüber wirken die Mordmerkmale nach der dogmatischen Konstruktion des BGH strafbarkeits begründend, mit der Folge, dass § 28 Abs. 1 StGB zur Anwendung gelangt.[179] Dieser unterschiedliche Ansatz wirkt sich solange nicht aus, wie ein bestimmtes täterbezogenes Mordmerkmal sowohl beim Täter als auch beim Teilnehmer vorliegt und der Teilnehmer hinsichtlich der Umstände, aus denen sich das Vorliegen des Mordmerkmals beim Täter ergibt, vorsätzlich handelt. In dieser Konstellation ist der Teilnehmer sowohl nach dem systematischen Verständnis der Literatur als auch nach demjenigen der Rechtsprechung aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen.

88Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen Literatur und Rechtsprechung insbesondere in denjenigen Fällen, in denen ein täterbezogenes Mordmerkmal entweder nur beim Täter oder nur beim Teilnehmer vorliegt. Handelt der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich eines vom Täter verwirklichten, aber von ihm selbst nicht erfüllten, täterbezogenen Mordmerkmales, bestraft ihn die Rechtsprechung wegen Teilnahme am Mord, nimmt aber aufgrund § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Im umgekehrten Fall, in dem nur beim Teilnehmer ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe vorliegt, soll es demgegenüber bei einer Bestrafung wegen Teilnahme am Totschlag verbleiben.[180] In der letzten in Betracht kommenden Fallgruppe, in der zwar sowohl der Täter als auch der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklichen, es sich aber um unterschiedliche Mordmerkmale handelt, verneint der BGH unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale«die Anwendbarkeit von § 28 StGB. Handelt etwa der Täter aus Verdeckungsabsicht, während beim Teilnehmer lediglich ein Handeln aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund festzustellen ist, liegen zwar grundsätzlich die Voraussetzungen vor, unter denen die Strafe des Teilnehmers nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist, da das Merkmal, welches die Strafbarkeit des Täters i.S.d. dogmatischen Ansatzes des BGH begründet (d.h. die Verdeckungsabsicht) bei ihm selbst nicht vorliegt. Jedoch sei insoweit zu berücksichtigen, dass »die Verdeckungsabsicht ein Sonderfall niedriger Beweggründe ist, [so dass beim Teilnehmer] ein persönliches Merkmal gleicher Artwie bei [dem Täter vorliegt].«[181]

89Die vorzugswürdige Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB einstuft, gelangt in sämtlichen der vorstehend skizzierten Fallkonstellationen über § 28 Abs. 2 StGB zu sachgerechten Ergebnissen.[182] Liegt ein |43|täterbezogenes Mordmerkmal nur beim Täter, nicht aber beim Teilnehmer vor, erfolgt hiernach eine Tatbestandsverschiebungzugunsten des Teilnehmers, mit der Folge, dass er wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen ist. In der umgekehrten Fallkonstellation, in der nur der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt, erfolgt die Tatbestandsverschiebung in entgegengesetzte Richtung, d.h. der Teilnehmer ist wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord zu bestrafen, obgleich die Strafbarkeit für den Täter selbst aus § 212 StGB folgt. Die Problematik der gekreuzten Mordmerkmale stellt sich für die Literatur nicht in der gleichen Schärfe wie für den BGH, da die Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB auch bei Verwirklichung unterschiedlicher täterbezogener Mordmerkmale unmittelbar dazu führt, dass der Täter aus § 211 StGB und der Teilnehmer aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen ist.

90 (3) Fallbeispiele: Die Auswirkungen der Auseinandersetzung um das systematische Verhältnis zwischen Mord und Totschlag soll abschließend anhand einer Reihe von Beispielsfällen verdeutlicht werden. Soweit in universitären Prüfungsarbeitendie Strafbarkeit der Beteiligten in einer derjenigen Fallkonstellationen zu beurteilen ist, in denen Literatur und Rechtsprechung zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist eine Entscheidung für eine der beiden Positionen erforderlich, wobei unter Anführung der in Rn. 13f. skizzierten Argumente der Literaturansicht gefolgt werden sollte.

91 (a) Fallgruppe: Verwirklichung tatbezogener Mordmerkmale : A überredet B zur Tötung des C. Zum Zweck der Tatausführung lockt B den C unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort und erschießt diesen dort hinterrücks. Weder A noch B verwirklichen die Voraussetzungen eines Mordmerkmals der 1. oder 3. Gruppe.

92 Lösung: B hat C heimtückisch getötet und ist daher strafbar nach § 211 StGB. Ob A wegen Anstiftung zum Mord oder (lediglich) wegen Anstiftung zum Totschlag zu bestrafen ist, hängt allein davon ab, ob er auch hinsichtlich der die Heimtücke begründenden Umstände vorsätzlich handelte. Literatur und Rechtsprechung gelangen insoweit zum identischen Ergebnis, da § 28 StGB auf das Heimtückemerkmal keine Anwendung findet.