Stephan Meder - Rechtsgeschichte

Die Reskriptenpraxis ist aber erst im 2. und 3. Jahrhundert zur wichtigsten Gattung kaiserlicher Rechtsetzung geworden ( 4. Kapitel 1, S. 100.). Augustus bevorzugt für seine Reformgesetzgebung die streng legitime Form des Volksgesetzes. Unter Augustus ist es noch einmal zu einer beträchtlichen Zahl von Volksgesetzen auf den verschiedensten Rechtsgebieten gekommen. Einen besonderen Rang nimmt hier seine Ehegesetzgebung [<<89] ein ( 3. Kapitel 5, S. 95.). Die regelmäßige Form des Gesetzes sind im Prinzipat aber nicht die Volksgesetze, die nur zu Anfang noch erlassen werden, sondern Senatsbeschlüsse. Während der Republik besaß der Senat nur die Befugnis, die Ausführung der Gesetze durch autoritative Auslegung zu regeln. Er gab den Jurisdiktionsmagistraten verbindliche Anweisung über die Handhabung ihrer Rechtsprechung. Diese Kompetenz erstarkt in der Kaiserzeit zur förmlichen rechtserzeugenden Gesetzgebungsgewalt. Seit dem 1. Jahrhundert n. Chr. übernimmt der Beschluss des Senats (Senatus consultum) die Rolle, die vorher das Volksgesetz gespielt hat.

4.1 Das Senatus Consultum Velleianum als Beispiel

In der Mitte des ersten Jahrhunderts n. Chr. ergeht auf Antrag der Konsuln Silanus und Vellaeus ein Senatsbeschluss, den wir nach einem der Antragsteller Senatus Consultum Velleianum nennen. Die Frauen sind inzwischen rechtlich weitgehend selbständig, sie können für ihren Mann auch ein Darlehn aufnehmen oder für dessen Verbindlichkeiten eine Bürgschaft übernehmen. Das Senatus Consultum Velleianum bildet ein frühes Beispiel dafür, dass eine konsequente Durchführung der Gleichberechtigung auf die Interessen der Frauen negativ zurückschlagen kann. 13 So kommt es zu Versuchen, zugunsten der Frau erneute Differenzierungen zwischen den Geschlechtern ins Spiel zu bringen. Durch den Senatsbeschluss werden [<<90] die Gerichte angewiesen, keine Ansprüche gegen Frauen zuzulassen, die sich darauf gründen, dass diese für Schulden ihres Mannes eintreten (intercessio). Häufigstes Beispiel ist – bis heute – die Übernahme einer Bürgschaft durch die Frau. In der Handhabung durch die klassischen römischen Juristen wurde das Verbot der Fraueninterzession auf ein breites und buntes Spektrum von Fallgruppen bezogen, in denen die Frau sich entweder neben dem Mann verpflichtete oder privativ dessen Schuld übernahm. Die somit erfassten Rechtshandlungen bezeichnete man als intercedere pro aliis (Eintreten für andere). Im 6. Jahrhundert n. Chr. hat Justinian ( 4. Kapitel 4, S. 109.) das Verbot der Fraueninterzession durch eine rege Gesetzgebungstätigkeit erheblich verkompliziert. Dabei wurde die Möglichkeit geschaffen, dass eine Frau durch eidliche Bekräftigungen auf den Schutz des Senatus Consultum Velleianum verzichtet. In der Praxis hat dieses Recht auf Verzicht erhebliche Bedeutung gewonnen. Das Interzessionsverbot galt auch im europäischen Recht des Mittelalters und in der Neuzeit. Es war zu allen Zeiten umstritten. Der Grund liegt in seinem ambivalenten Charakter: Man kann es ebensogut als Bevormundung wie als Schutz begreifen.

Nach dem Untergang der Antike wurde das Interzessionsverbot bis in die Neuzeit überwiegend geschlechtsspezifisch legitimiert. Nicht selten hat man dabei auf angebliche Dummheit (imbecillitas) und Schwäche (infirmitas) des weiblichen Geschlechts rekurriert, die es erforderten, Frauen vor Geschäften in Schutz zu nehmen, deren Vermögensrisiken sie nicht überblicken können. Erklärtes Ziel war es zudem, den Rechtsverkehr vor der Unzuverlässigkeit weiblicher Geschäftspartner zu bewahren. In der Epoche des Naturrechts ( 12. Kapitel, S. 261) hat man weniger auf Verstandesdefizite abgestellt und mehr Erziehung oder Wirkungskreis der Frau als Ursachen für ein spezielles Rechtsschutzbedürfnis angeführt. Daneben hat man sich aber weiterhin auf angebliche Charaktereigenschaften wie Leichtsinn, Weichheit oder Sinnlichkeit berufen. Demgegenüber argumentierten die Kritiker des Interzessionsverbots: Man wisse gar nicht mehr, ob das Wort einer Frau noch bindende Kraft habe oder nicht. Außerdem sei es ein Widerspruch, den Frauen einerseits die Vertragsfreiheit und andererseits einen Schutz vor dieser Freiheit anzubieten. Sie dürften nicht daran gehindert werden, eigene Erfahrungen mit [<<91] den Folgen freien Handelns zu sammeln. Im Übrigen seien die – auch „weibliche Freiheiten“ genannten – „Rechtswohltaten“ dem Geschäftsverkehr hinderlich, weil sie die Rechtssicherheit gefährdeten. Die Kritiker des Interzessionsverbots haben die alten Frauenstereotypen überwiegend zurückgewiesen. Sie neigten zu der Ansicht, dass rechtliche Privilegien dem weiblichen Geschlecht eher zum Nachteil als zum Vorteil gereichten.

Ein scharfer Kritiker der „Rechtswohltaten“ war auch Theodor Gottlieb von Hippel (1741 – 1796), der 1792 sein Buch „Über die bürgerliche Verbesserung der Weiber“ veröffentlichte. Als Vorreiter des modernen Emanzipationsgedankens wollte Hippel „das Verhältnis der Geschlechter dem natürlichen Zustand wieder nahe bringen“. Die angebliche körperliche und geistige Minderwertigkeit der Frau sei nicht durch die Natur gegeben, sondern Folge von Konvention, Lebensart und Sitte. Das angebliche Übergewicht von Sinnlichkeit beruhe darauf, dass Frauen von Dingen, die der Überlegung bedürfen, ferngehalten werden. Die „Rechtswohltaten“, zu denen er auch das Interzessionsverbot rechnete, empfand er als tiefste Erniedrigungen des weiblichen Geschlechts. Er hielt es für eine unnatürliche Härte, die rechtliche Handlungsfähigkeit eines Geschlechts zu beschränken, um dieses „recht geflissentlich bis an sein Ende als ein Häuflein großer Kinder“ zu behandeln. Die Skepsis gegenüber Frauenprivilegien ist auch ein gemeinsamer Nenner, auf den sich die rechtlichen Reformforderungen der bürgerlichen Frauenbewegung um die Wende zum 20. Jahrhundert bringen ließen (dazu näher S. 350).

Die letzten dem antiken Interzessionsverbot entsprungenen Regelungen sind erst vor kurzem beseitigt worden. Bevormundung erschien angesichts der Bemühungen um eine Gleichstellung der Geschlechter nicht mehr zeitgemäß. Nun zeigt sich aber, dass mit Aufhebung des Verbots auch dessen Schutzwirkung beseitigt worden ist. Daher kommt die moderne Rechtsordnung Interzedenten wieder zu Hilfe, wenn diese sich einer übermäßigen Haftung ausgesetzt haben. Im Unterschied zu früher wird der Schutz heute nicht mehr geschlechtsspezifisch legitimiert. Ein Blick auf die in der Rechtspraxis relevanten Fälle lässt jedoch rasch erkennen, dass es – neben (volljährigen) Kindern – in erster Linie Frauen sind, um deren Schutz es geht. Infolge der Rechtsprechung zu den Angehörigenbürgschaften gehört die Interzession heute zu den meist diskutierten Problemen des [<<92] Schuldrechts (S. 467). Die Kontrolle erfolgt über § 138 BGB. Sittenwidrig können Bürgschaften sein, wenn die „strukturelle Unterlegenheit“ des Bürgen sich in „Unerfahrenheit“ und „wirtschaftlicher Überforderung“ niederschlägt (BVerfG NJW 1994, 36). Das Bundesverfassungsgericht hat seine Bürgschaftsrechtsprechung neuestens auch auf den Bereich der Eheverträge übertragen. Danach sollen unter bestimmten Umständen Vereinbarungen zum Nachteil von Frauen, etwa über nachehelichen Unterhalt, Kindesunterhalt, Zugewinn- oder Versorgungsausgleich durch die Gerichte inhaltlich kontrolliert und nachträglich für unwirksam erklärt werden können (BVerfG NJW 2001, 957). Auch bei dieser Rechtsprechung zeigt sich die Ambivalenz von Schutz und Bevormundung: Sozialen Elementen finanzieller Absicherung treten geschlechtsspezifisch motivierte Beschränkungen der Vertragsfreiheit gegenüber (S. 474).

4.2 Geschriebenes und ungeschriebenes Recht

Wer die Frage aufwirft, was „Recht“ eigentlich sei und woher es komme, stößt auf zwei Grundvorstellungen, die bis heute spannungsreich geblieben sind. Nach der ersten breitet eine allgegenwärtige, über der Gesellschaft stehende Autorität ihre zur Regelung des sozialen Lebens erdachten Normen von oben her aus. Davon zu unterscheiden ist der Gedanke, dass das Recht unabhängig von irgendeinem dominierenden Willen, gleichsam spontan, von unten herauf aus der Gesellschaft wächst. Beide Standpunkte beruhen auf verschiedenen Vorstellungen über die Entstehung von Recht. Bis heute pflegen Juristen diese Differenz mit der Einteilung in geschriebenes (scriptum) und ungeschiebenes (non scriptum) Recht zu veranschaulichen, wobei das ius scriptum dem Willen eines staatlichen Gesetzgebers und das ius non scriptum den Kräften der Gesellschaft Ausdruck verleihen soll.