Harm Peter Westermann - BGB-Sachenrecht

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Die Rechtsprechung hat diese auf das in der Praxis sog. Streckengeschäftzugeschnittene, stark ergebnisbezogene Konstruktion der Vorgänge mehrfach gebilligt[24], und das Schrifttum folgt ihr dabei[25], wobei man sich mit der Begründung etwas schwer tut, dass anstelle des Besitzes des Veräußerers und des Erwerbers Anweisungen einer Person treten, die Besitzverschaffungs- bzw Besitzzuweisungsmacht hat. Die praktische Schwierigkeit dieser die Publizität bei der Übergabe stark auflockernden Konstruktion liegt bei der Frage nach der Anwendung von Tatbeständen des Erwerbs vom Nichtberechtigten, weil geklärt werden muss, ob der Einfluss des Veräußerers auf eine „Geheißperson“ iSd § 932 dem Besitz gleichsteht, sowie im Bereicherungsrecht, wenn wegen Mängeln der schuldrechtlichen Geschäfte einzelne oder mehrere Übereignungen rückabgewickelt werden müssen[26].

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Nicht immer ist ganz klar, ob sich der Veräußerer wirklich jeder besitzrechtlichen Position begeben will. Welche Anforderungen die Rechtsprechung in dieser Hinsicht stellt, zeigt Fall 8.

Zwar hatte R der N Zugang zu den Bildern und die Möglichkeit verschafft, die Bilder ohne Widerstand der B an sich zu nehmen. Zugleich ist aber zu vermuten, dass die B einer abweichenden späteren Weisung des R, die Bilder nicht – auch nicht an die N – herauszugeben, Folge geleistet haben würde; eine andere Person, die R beauftragt hätte, die Bilder an einen dritten Ort zu bringen, hätte jedenfalls dann Erfolg gehabt, wenn R ihr hierfür seine Schlüssel ausgehändigt hätte. Daher hat der BGH in diesem Fall eine Übergabe iSd § 929 verneint[27].

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c)Da bei der Verfügung also die Teile des Doppeltatbestandes zeitlich auseinanderfallen können, kann sich die Schwierigkeit einstellen, dass beim letzten Tatbestandsteil nicht mehr alle Voraussetzungen der Wirksamkeit vorliegen oder eine vorweggenommene Einigung vom Veräußerer widerrufen wird. Im Ausgangspunkt gilt der Satz, dass bei Vollendung einer Verfügung noch alle Gültigkeitserfordernisse gegeben sein müssen. Das kann einen Einigungsübergang verhindern bei einer zeitlichen Streckung des Übereignungsvorgangs entweder durch Auseinanderfallen von Einigung und Übergabe, aber auch durch die Einschaltung von Besitzmittlern und Geheißpersonen in den Übergabevorgang.

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Dass die Einigung der Übergabe der Sache vorausgeht, ist bei der Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand der Regelfall (näher Rn 170). Aber es wird verlangt, dass die Einigung bei der Übergabe noch fortbesteht[28], was insbesondere bedeutet, dass der Verlust der Verfügungsbefugnis (der Veräußerer wird vor der Übergabe der Sache insolvent) den Eigentumsübergang verhindert. Andererseits ist die Einigung als solche eine Willenserklärung, sodass für sie etwa § 130 gilt, einschließlich seines Abs. 2, so dass eine vor dem Tod des Veräußerers erklärte Einigung gegen den Erben fortwirkt, der aber, etwa wenn Testamentsvollstreckung angeordnet ist, die Verfügungsbefugnis verlieren kann und im Übrigen ( Rn 142) an die Einigungserklärung vor der Übergabe nicht gebunden sein soll. Der Ausgangssatz bedeutet also nur, dass das Vollzugsmoment der Verfügung, bei der Übereignung also die Besitzübertragung, Zeichen des Veräußerungswillens (und der entsprechenden Befugnis) des Veräußerers sein muss.

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Das betrifft die streitige Frage der Bindungdes Veräußerers an die von ihm erklärte Einigung[29]. Sie wird von der hM[30] verneint, wofür neben der Formulierung in § 929, die darauf abhebt, dass die Parteien „einig sind“, der Gegensatz zu § 873 Abs. 2 als Argument für eine fehlende Bindung an die Einigungserklärung angeführt wird. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist in diesem Punkt dunkel; die Tatsache, dass für Willenserklärungen allgemein § 130 gilt, wonach eine dem Empfänger zugegangene Erklärung nicht mehr frei widerruflich ist, spricht gegen die hM. Vor allem ist nicht einzusehen, welchen Sinn die hier reklamierte Freiheit des Veräußerers von einer Bindung an die erklärte Einigung haben soll, wenn dann doch die schuldrechtliche Verpflichtung zu der entsprechenden Verfügung bindend ist und mit Vollstreckungszwang durchgesetzt werden kann[31], zumal es den Parteien frei steht, etwaige Unsicherheiten, ob die Verfügung wirksam werden soll, in die Gestalt einer rechtsgeschäftlichen Bedingung iSd § 158 Abs. 1 zu kleiden. Die hM sieht denn auch zumindest ein, dass angesichts der verbindlichen Einigung über das obligatorische Grundgeschäft der Fortbestand einer vertragsgemäß erklärten Einigung zu vermuten ist, ein Abrücken von ihr also für den Erwerber deutlich sein muss[32].

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Eine Übergabeform, bei der die Sache bleibt, wo sie ist, ist die des § 930.

An die Stelle der Übergabe des unmittelbaren Besitzes tritt eine Einigung darüber, dass der Veräußerer als Besitzmittler des Erwerbers besitzen will; der Eigenbesitz des Veräußerers wird damit zum Fremdbesitz (zu den Begriffen Rn 35). Das hängt damit zusammen, dass das BGB den unmittelbaren und den mittelbaren Besitz weitgehend gleich bewertet (s. bereits Rn 32): Der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes des Erwerbers stellt es die des mittelbaren Besitzes für die Eigentumsübertragung gleich. Die Besonderheit betrifft lediglich die Übergabe, die Einigung über den Eigentumsübergang ist die gem. § 929. Das Traditionsprinzipwird durchbrochen, denn die Publizitätsfunktion des mittelbaren Besitzes ist nur gering. Allerdings stehen dann bei der Übereignung nach § 930 zwei Einigungennebeneinander, nämlich die über den Eigentumsübergang und die über die Schaffung des Besitzmittlungsverhältnisses, die freilich oft in einem Akt zusammenfallen. So kann bei Kauf einer Ware, die der Käufer sofort bezahlt und der Verkäufer für den Käufer aufzubewahren verspricht, Einigung und Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses uno actu geschehen sein. Allerdings muss das Besitzmittlungsverhältnis den in § 868 aufgestellten Anforderungen ( Rn 32, 34) entsprechen. Dem müssen besonders die Vereinbarungen über eine Sicherungsübereignunggenügen (dazu Rn 171). Aber auch sonst kann manchmal angenommen werden, dass der Veräußerer hinfort für den Erwerber den Besitz ausüben will. Die Konstruktion hat den Vorteil, dass der Veräußerer bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Sicherungszweck erfüllt ist, die Sache weiter nutzen kann und das Eigentum danach durch bloße Einigung zurückerhalten kann, wenn nicht die Übereignung unter der auflösenden Bedingung der Erledigung der gesicherten Forderung stand (Rn 173).

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In einem hier schon erwähnten Fall[33] ging es um die Veräußerung von Hausratsgegenständen durch einen (offensichtlich einen Zugriff seiner Gläubiger fürchtenden) Ehemann an seine Frau. Die Eheleute hatten den von ihnen gewollten Eigentumsübergang nicht in irgendeiner Weise kenntlich gemacht (was bei Zusammenleben in einem Haushalt auch nicht gut erwartet werden kann). Daher konnte man eine Übergabe iSd § 929 nicht annehmen. Der BGH hielt es aber für möglich, dass der Ehemann im Rahmen des bestehenden Mitbesitzes (§ 866) betreffend alle Hausratsgegenstände seine besitzrechtliche Position hinfort im Rahmen eines vereinbarten Besitzmittlungsverhältnisses (§ 868) für seine Frau halten wollte, sodass diese, wie § 930 ausreichen lässt, mittelbare Besitzerin wurde[34]. Dies wäre eine Lösung auch im Fall 8gewesen.

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Wie auch hieran deutlich wird, kommt § 930 auch für den Verlautbarungstatbestand bei Veräußerung unter Familienangehörigenin Betracht[35], obwohl hier Schwierigkeiten mit der Konkretheit des Besitzmittlungsverhältnisses (Rn 34) auftreten können. Wenn Eheleute gemeinsam einen einem Ehegatten allein gehörigen Hausratsgegenstand nutzen, so ist der Eigentümer unmittelbar Eigen-Mitbesitzer, der andere Ehegatte einerseits unmittelbarer Mitbesitzer, andererseits Besitzmittler für den Eigentümer. Denn die Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 S. 2) umfasst, sich gegenseitig die Benutzung der ehelichen Wohnung und der Hausratsgegenstände zu gestatten, wobei auffällt, dass hier ein gesetzlich normiertes Rechtsverhältnis als Besitzmittlungsverhältnis fungiert. Der Eigentümer ist dann auch noch mittelbarer Eigenbesitzer iS des § 868[36]. Diese nicht leicht zu durchschauenden Besitzverhältnisse können nach einer Einigung über den Eigentumswechsel unter den Eheleuten unter Anwendung des § 930 und des § 929 S. 2 (dazu sogleich Rn 149) verändert werden. Auch die aus dem Eltern-Kind-Verhältnis entspringende Pflicht der Eltern zur Vermögenssorge für das Kind kann ein Besitzmittlungsverhältnis darstellen, sodass der BGH[37] eine Schenkung von Hausratsgegenständen der Eltern an ihr im Hausstand lebendes (minderjähriges) Kind ohne Vereinbarung eines besonderen Besitzmittlungsverhältnisses als gültig vollzogen anerkannt hat; auch hierbei dürfte es eine Rolle gespielt haben, dass ein Zugriff der Gläubiger der Eltern auf die Gegenstände verhindert werden sollte, was Bedenken unter dem Gesichtspunkt der „Konkursschiebung“ auslöst.