Mathias Habersack - Examens-Repetitorium Sachenrecht

Anders als das Eigentum und die beschränkten dinglichen Rechte ist der Besitz ein tatsächliches Verhältnis, das zwar grundsätzlich an die tatsächliche Sachherrschaft anknüpft, indes unter dem besonderen Schutz der Rechtsordnung steht und an das das Gesetz sonstige rechtliche Folgen knüpft. Der Besitz ist mithin durchaus eine rechtliche Kategorie und eine Rechtsposition; dies zeigen nicht zuletzt die Kategorien des Erbenbesitzes im Sinne des § 857 (Rn. 171), des mittelbaren Besitzes, der Besitzdienerschaft und des Organbesitzes ( Rn. 41 ff.). Der Besitz ist allerdings kein dingliches Recht[1].

Die Erhebung dieses tatsächlichen Phänomens in den Stand einer Rechtsposition ist vor dem Hintergrund der dem Besitz zukommenden Funktionen zu sehen. Die Publizitätsfunktiondes Besitzes haben wir bereits kennen gelernt ( Rn. 18; s. ferner Rn. 147 ff.). In gewissem Zusammenhang damit steht die sogenannte Erhaltungsfunktion[2]: Sie begegnet im Rahmen obligatorischer Rechte und verleiht diesen eine über das jeweilige Schuldverhältnis hinausreichende Wirkung. So verhält es sich namentlich bei §§ 566, 986 Abs. 2 ( Rn. 89 ff.), §§ 57 ff. ZVG, § 108 InsO.

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Von besonderer Bedeutung ist schließlich die Schutzfunktion des Besitzes: Indem der Besitz als solcher, also unabhängig von einem Recht zum Besitz an der Sache, als Rechtsposition anerkannt wird und Schutz genießt[3], soll dem Faustrecht eine Absage erteilt und eine Friedensordnung geschaffen werden[4]. Die rechtliche Anerkennung des Besitzes dient demnach dem Erhalt des Rechtsfriedens: Jeder, der ein Recht zum Besitz an der Sache zu haben meint, soll zur Durchsetzung dieses Rechts die Gerichte in Anspruch nehmen. Nur daraus erklärt sich, dass auch der Dieb zumindest das Selbsthilferecht des § 859 hat. Denn zwar hat er keinerlei Besitzrecht; sein Besitz ist vielmehr fehlerhaft im Sinne der §§ 858 Abs. 2, so dass ihm nach §§ 861 Abs. 2, 862 Abs. 2 gegenüber dem Bestohlenen weder ein Herausgabe- noch ein Beseitigungsanspruch zusteht. Auch der wahre Eigentümer soll jedoch, nachdem er seinen Besitz verloren hat, diesen nicht eigenmächtig zurückerobern.

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→ Definition:

Nach § 855 ist derjenige, der die tatsächliche Sachherrschaft für einen anderen ausübt und dabei dessen Weisungen unterliegt, nicht selbst Besitzer. Besitzer ist vielmehr der andere, der sogenannte Besitzherr; ihm wird die Sachherrschaft durch den sogenannten Besitzdienervermittelt.

Die Vorschrift des § 855 versteht sich nicht als Durchbrechung, sondern als Bestätigung der in § 854 erfolgten Anknüpfung an die tatsächliche Sachherrschaft: Unterliegt jemand im Umgang mit einer Sache den Weisungen eines anderen, so ist er trotz der gegebenen unmittelbaren Beziehung zur Sache nicht Inhaber der Sachherrschaft; vielmehr ist es der Besitzherr, der kraft seiner Weisungsbefugnisdas Verhalten des Besitzdieners steuert und dadurch auf die Sache einwirkt. Nach § 860 darf allerdings der Besitzdiener die Gewaltrechte des § 859 für den Besitzherrn ausüben.

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→ Definition:

Anders als der Besitzdiener unterliegt der Besitzmittlerim Umgang mit der Sache keinen Weisungen. Nach § 868 ist er deshalb Besitzer. Da allerdings der Besitzmittler sein Recht zum Besitz aus der Rechtsstellung eines anderen, des „mittelbaren Besitzers“, ableitet und zudem nur auf Zeit zum Besitz der Sache berechtigt ist[5], ist seine Besitzposition in sachlicher und zeitlicher Hinsicht derjenigen des anderen untergeordnet; der Besitzmittler hat nur einen Ausschnitt aus der Rechtsstellung des Oberbesitzersinne.

Nach §§ 868, 869 soll deshalb auch der andere „Besitzer“ und damit insbesondere zur Geltendmachung der Besitzschutzansprüche berechtigt sein. Der Vorschrift des § 934 (Rn. 167 f.) lässt sich diesbezüglich entnehmen, dass auch der mittelbare Besitz „tatsächliche Sachherrschaft“ (wenn auch in „vergeistigter“ Form) ausübt und somit die Qualifizierung des mittelbaren Besitzers als Besitzer keineswegs Fiktion ist, sondern dem Umstand Rechnung trägt, dass der mittelbare Besitzer kraft der Verpflichtung des Besitzmittlers auf die Sache einwirken kann[6].

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Besitzdienerschaft und mittelbarer Besitz ermöglichen den Besitz- und Eigentumserwerb unter Hinzuziehung Dritter. In Ermangelung rechtsgeschäftlichen Handelns kommt zwar bei Erwerb des Besitzes Stellvertretung grundsätzlich[7] nicht in Betracht. Die Übergabe der Sache an einen Besitzmittler oder Besitzdiener des Erwerbers erfüllt jedoch die Voraussetzungen einer Übergabe an den Erwerber. Für den Fall der Besitzdienerschaft folgt dies schon daraus, dass die Aushändigung der Sache an den Besitzdiener dem Besitzherrn unmittelbaren Besitz verschafft. Erlangt dagegen der Besitzmittler die tatsächliche Gewalt, so wird er selbst unmittelbarer Besitzer; doch stellt auch dies eine Übergabe im Sinne des § 929 an den mittelbaren Besitzer dar (Rn. 164).

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Juristische Personen und Personengesellschaften sind als solche nicht handlungsfähig. Sie nehmen vielmehr durch ihre Organe am Rechtsverkehr teil[8]. Auch zur Ausübung tatsächlicher Sachherrschaft sind die juristische Person und die Personengesellschaft auf das Handeln natürlicher Personen angewiesen. Gleichwohl nötigt dies nicht dazu, die für die juristische Person oder für die Personengesellschaft handelnden Organwalter als Besitzer anzusehen. Jedenfalls für die juristische Personist es vielmehr weitgehend anerkannt, dass sie selbst Besitzer derjenigen Sachen ist, über die die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans, also die Geschäftsführer der GmbH oder die Vorstandsmitglieder der AG, im Rahmen ihres Aufgabenbereichs die tatsächliche Sachherrschaft ausüben[9]. Die tatsächliche Sachherrschaft, die die Organwalter infolge ihrer organschaftlichen Stellung ausüben, wird also der juristischen Person zugerechnet. Endet allerdings die Organstellung, so erlangt der Organwalter an den Sachen, die in seiner tatsächlichen Gewalt verbleiben, unmittelbaren Besitz.[10]

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Entsprechendes gilt für die Personenhandelsgesellschaften[11], nach zutreffender, freilich umstrittener Ansicht darüber hinaus für die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts[12]. Denn Personenhandelsgesellschaft und Außengesellschaft bürgerlichen Rechts sind jeweils eigenständiges, von den Gesellschaftern zu unterscheidendes Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten[13]; sie sind „rechtsfähige Personengesellschaften“ im Sinne des § 14 Abs. 2. Als solche nehmen sie, wenn auch durch ihre Organwalter handelnd, am Rechtsverkehr teil, so dass es nur konsequent ist, ihnen die durch die Organwalter ausgeübte tatsächliche Sachherrschaft als eigene zuzurechnen und damit sie selbst (und nicht die Gesellschafter oder die geschäftsführenden Gesellschafter) als Besitzer anzusehen. Die Gesellschaft selbst hat also die Ansprüche aus §§ 859, 861 f., 1007. Ändert einer ihrer Organwalter erkennbar seinen Willen dahin, dass er nunmehr für sich selbst besitzen möchte, so begeht er gegenüber der Gesellschaft verbotene Eigenmacht.

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Die Erbengemeinschaftund die eheliche Gütergemeinschaftsind dagegen keine rechtsfähigen, von der Person der Miterben oder der Ehegatten zu unterscheidenden Gemeinschaften[14]. Bei ihnen steht vielmehr der Gedanke des gesamthänderisch gebundenen Sondervermögens der Erben oder Ehegatten im Vordergrund ( Rn. 50); ein Gesellschaftsvertrag, der als Organisationsvertrag die als solche am Rechtsverkehr teilnehmende Gesellschaft hervorbringt und mit Organen ausstattet, fehlt bei ihnen. Nach zutreffender Ansicht sind deshalb die Ehegatten bzw. Miterben im Regelfall Mitbesitzer der zum Gesamtgut oder zum Nachlass gehörenden Sachen[15]. Entsprechend verhält es sich bei Miteigentum im Sinne der §§ 1008 ff. ( Rn. 48 f.)[16]. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümerist dagegen rechtsfähig ( Rn. 49) und deshalb wie eine Gesellschaft besitzfähig.