Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[494]

EuGH v. 27.10.1982, Rs. C-35 und 36/82 – „Morson“ , Rn 11 ff, Slg. 1982, 3723, 3735 f; EuGH v. 16.2.1995, Rs. C-29–35/94 – „Aubertin“ ua, Slg. 1995, I-301 = GewArch. 1995, 195 zum Friseurhandwerk.

[495]

BVerwGE 123, 82 = NJW 2005, 1736 m. Bespr. Schmidt , NJW 2005, 3617.

[496]

So für Österreich der östVerfGH, EuZW 2001, 219. Ausf hierzu und zum Vergleich mit dem deutschen Recht Diefenbach , GewArch. 2001, 353.

[497]

Dort beschäftigten sich die Zivilgerichte schon früh mit der Frage, inwieweit die Anwendung strengerer innerstaatlicher Grundsätze gegen Art. 3 GG verstößt, s. (verneinend) BGH, GRUR 1985, 886; offengelassen in BGH, WRP 96, 284, 285; s. auch Baumbach/Hefermehl , Einl. UWG Rn 629 zum UWG aF. Das Wettbewerbsrecht selbst wurde mittlerweile harmonisiert, so dass sich das Problem unterschiedlicher wettbewerbsrecthlicher Anforderungen nicht mehr stellt. Es bleibt allerdings die Frage, wie der Verstoß gegen eine „inländerdiskriminierende“ Vorschrift als Wettbewerbsverstoß zu ahnden ist.

[498]

Zum Handwerksrecht s. schon BVerwG, GewArch. 1970, 129, 139; ferner BVerwG, NVwZ-RR 1999, 498, 499.

[499]

BVerfGE 10, 354, 371; Heun , in: Dreier, GG, Art. 3 Rn 57 f.

[500]

Fastenrath , JZ 1987, 175; Koenig , AöR 118 (1993), 591, 599; Papier , JZ 1999, 260. Dies gelte auch bei einer Transformation von sekundärem Unionsrecht in deutsches Recht, vgl Fastenrath , JZ 1987, 177.

[501]

VGH Mannheim, NJW 1996, 72, 74.

[502]

S. dazu mwN Gundel , DVBl 2007, 269, 274.

[503]

Es stellt also auch keine an Art. 3 GG zu messende Inländerdiskriminierung dar, wenn Deutsche, die ihre Berufsausbildung im Ausland erworben haben, anders behandelt werden als solche, die ihre Ausbildung in Deutschland absolviert haben, wie es im Handwerksrecht geschieht, s. VGH Mannheim, GewArch. 1993, 252; 1994, 68; VGH München, GewArch. 2001, 422; 2002, 431; Honig/Knörr , HwO, § 9 Rn 9 mwN.

[504]

Dieser Argumentationslinie folgt auch – vor der Handwerksnovelle 2004 – VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 646, 647: An den Zielsetzungen des Normgebers habe sich trotz der späteren Aufweichungen des Meisterzwanges nichts geändert. Seit der Novelle 2004 ist dies anders, so dass auch der VGH wohl zur Verfassungswidrigkeit gelangen müsste.

[505]

S. dazu schon Voraufl. Rn 125; ausführlich Gundel , DVBl 2007, 269, 274 ff.

[506]

BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261.

[507]

S. etwa Beaucamp , DVBl 2004, 1458, 1462. Ähnlich auch Schilling , JZ 1994, 8, 14; Früh , GewArch. 2001, 58, 60; Czybulka , NVwZ 2003, 164, 170, 172; aA VGH Mannheim, GewArch. 2004, 21, 25; Stober , GewArch. 2003, 393, 399.

[508]

BVerfG, NVwZ 2001, 187.

[509]

BVerfG, GewArch. 2006, 71.

[510]

BVerfG, GewArch. 2006, 71.

[511]

BVerfG, GewArch. 2006, 71.

[512]

So war im Handwerksrecht die Einführung der sog. Altgesellenregelung die gesetzgeberische Reaktion auf die EuGH-Rechtsprechung zu den EU-Ausländern, s. BT-Drucks. 15/1206, S. 28 f.

[513]

S. zu dieser unterschiedlichen Haltung der deutschen und der europäischen Gerichte Classen , JZ 1996, 921, 924 ff. Man mag die Anknüpfung an die „Statistik als Auslegungsmethode“ kritisieren, andererseits hat schon im Apothekenurteil auch das BVerfG im Wege der Beweiserhebung die Folgen einer Aufhebung der Bedürfnisprüfung untersucht, s. Breuer , in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 171 Rn 24.

[514]

BVerfGE 115, 276 = NJW 2006, 1261.

[515]

BVerfGE 115, 276.

[516]

BVerfG, NJW 1995, 1733.

[517]

EGMR, VBlBW 1994, 402 ff m. Anm. Olbrich ; s. dazu Bleckmann , EuGRZ 1995, 387; Bausback , BayVBl 1995, 737. Grundlegend zur (mittelbaren) Bedeutung von EMRK und der Rechtsprechung des EGMR für die Auslegung der Grundrechte BVerfG, NJW 2004, 3407.

[518]

Vgl Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rn 96.

[519]

BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317; dazu auch Cremer , EuGRZ 2004, 683, 686 ff; Oeter , VVDStRL 66 (2007), 361, 378 ff; Papier , EuGRZ 2006, 1, 2 f.

[520]

BVerfGE 69, 161 (169); ausf Schenke/Ruthig , in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 6, 41.

[521]

Ipsen , VVDStRL 25 (1967), 257, 303; s. auch Schliesky , Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 103.

[522]

Schenke/Ruthig , in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 6.

[523]

Dazu Wollenschläger , Verteilungsgerechtigkeit S. 336 ff; zustimmend Schoch , NVwZ 2016, 257, 265.

[524]

S. näher Ruthig , in: Arndt/Scherer/Fetzer, TKG, § 61 Rn 1, 13 ff.

[525]

VGH München, BayVBl 2011, 23; NVwZ-RR 2017, 113.

[526]

VGH München, GewArch. 1996, 477, 478; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 132, 134 „neigt“ in bestimmten Fällen immerhin dazu, die Aufstellung eines Konzeptes für geboten zu erachten; näher dazu Wollenschläger , Verteilungsverfahren, 2010, S. 335 ff.

[527]

Zur Fundierung von Konzeptpflichten in Art. 3 Abs. 1 GG Wollenschläger , Verteilungsverfahren, 2010, S. 86 f. Zur Begründung von Konzeptpflichten einerseits aus §§ 24, 29 VwVfG und andererseits Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 20 GG Herzmann , VerwArch. 104 (2013), 430, 436 ff. Zu den prozessualen Fragen Schenke/Ruthig , in: Kopp/Schenke, § 114 Rn 43.

[528]

BVerwG, NVwZ 2014, 1583 mwN.

[529]

Allerdings macht das Nichteinschreiten gegenüber Dritten ein Einschreiten noch nicht rechtswidrig, s. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2002, 351 zu § 16 IfSG.

[530]

Exemplarisch zum Einschreiten gegen Online-Glückspielangebote VGH Mannheim, GewArch. 2016, 247; anders allerdings (soweit eine Verpflichtung zum Einschreiten besteht) die Revisionsinstanz BVerwG, NVwZ 2018, 895. Den wahrscheinlich wichtigsten Anwendungsfall finden „Eingriffskonzepte“ im Bereich des bauordnungsrechtlichen Einschreitens gegen Schwarzbauten, dazu Schenke/Ruthig , in: Kopp/Schenke, VwGO § 114 Rn 43 mwN; auch dort für eine bloße Willkürkontrolle BVerwG, BauR 1999, 734.

[531]

So schon H. P. Ipsen , Grundrechte, Bd. 2 (1954) S. 111, 148; BVerfGE 9, 213 Rn 31; 50, 142 Rn 59; 57, 29 Rn 23; BVerfG (K), NVwZ 1994, 475 Rn 13; vgl auch BVerwG, GewArch. 2007, 247 Rn 25.

[532]

Ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 32, 54, 68 ff; s. auch BVerfG, NVwZ 2007, 1049 = GewArch. 2007, 206. Es handelt sich daher bei der Erforderlichkeit auch hier um einen voll gerichtlich überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff, s. Marcks , in: Landmann/Rohmer, GewO, § 29 Rn 7; Ennuschat , in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 29 Rn 15 ff.

[533]

Am besten lässt sich dies damit erklären, dass der geringere Schutz von Geschäftsräumen gegen behördliche Kontrollen auf der Entscheidung des Wohnungsinhabers basiert, sie der Öffentlichkeit zugänglich zu machen und insoweit weniger an Privatsphäre in Anspruch zu nehmen, vgl Ruthig , JuS 1998, 506 (510); zustimmend Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 13 Rn 4. In der Literatur wird eine Schutzbereichslösung allerdings überwiegend abgelehnt, s. etwa Lübbe-Wolff , DVBl 1993, 763, 764; Voßkuhle , DVBl 1994, 611, 613; Wolff , GewArch. 2007, 231.

[534]

BVerfGE 97, 228, 266; NVwZ 2007, 1049.

[535]

Grundsätzlich zu den Voraussetzungen des Betretungsrechts BVerfGE 32, 54 Rn 53 ff; zu § 17 Abs. 2 HwO BVerfG, NVwZ 2007, 1049; dazu Maiwald , GewArch. 2007, 208; Wolff , GewArch. 2007, 231. Zu den Kontrollrechten zur Durchsetzung von Urheberrechten (§ 54g UrhG) BVerfG v. 10.4.2008 – 1 BvR 848/08; zu § 52 Abs. 2 BImSchG VG Ansbach, Urt. v. 17.1.2007 – 11 K 06.02673.