Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[383]

So insbes der Entwurf der Regierungsfraktionen, s. BT-Drucks. 15/1206; vgl auch Müller , NVwZ 2004, 403, 404.

[384]

Zu statistischen Angaben BT-Drucks. 15/1206, S. 20.

[385]

BVerwGE 149, 265, 277 ff; VGH Mannheim, GewArch. 2019, 153.

[386]

S. dazu schon die 1. Aufl. und ebenso Laubinger , FS Frotscher (2007), S. 497, 527. Den entsprechenden Änderungsvorschlag des Bundesrates während der Handwerksnovelle 2003 (vgl BT-Drucks. 15/1481 S. 10) hatte die damalige Bundesregierung nicht aufgegriffen, s. BT-Drucks. 15/1481, S. 19 f.

[387]

Kormann/Hüpers , GewArch. 2004, 353, 355; Baumeister , GewArch. 2007, 310.

[388]

Speziell zu diesem Aspekt der Entscheidung Frenz , JZ 2007, 343; Gundel , DVBl 2007, 269.

[389]

S. etwa BVerfGE 7, 377, 405 f; 93, 362, 369; 103, 1, 10.

[390]

BVerfGE 97, 228, 253.

[391]

BVerfGE 81, 156, 186.

[392]

Vgl dazu am Beispiel von Rheinland-Pfalz Ruthig , in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 19 ff.

[393]

Anders verhielte es sich ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung mit behördlichen Auflagen zum Schutz der Gäste nach § 5 Abs. 1 Nr 1 GastG (Schutz der Gesundheit), vgl Metzner , GastG § 5 Rn 35.

[394]

Lediglich Bayern hatte mit dem Gesundheitsschutzgesetz (GSG) v. 20.12.2007 (BayGVBl S. 919) ein striktes, vom BVerfG ausdrücklich gebilligtes (s. BVerfG, NJW 2008, 2701; dazu Bäcker , DVBl 2008, 1179), Rauchverbot eingeführt. Dieses wurde dann zunächst gelockert (zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung BVerfG, NVwZ 2010, 38), anschließend jedoch in dem durch einen Volksentscheid beschlossenen neuen GSG v. 23.7.2010 (BayGVBl S. 314) wiederhergestellt; zu dessen Verfassungsmäßigkeit BVerfG, NVwZ 2010, 1289. Zur Verfassungskonformität des nunmehr strengsten Rauchverbotes im Saarland SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2011, 517.

[395]

Im Zusammenhang mit den Einraumkneipen argumentierte BVerfG, NJW 2008, 2406 Rn 142 ff mit der Verhältnismäßigkeit, hinsichtlich der Unzulässigkeit von Raucherräumen in Diskotheken in BW mit Art. 3.

[396]

RhPfVerfGH, NVwZ 2010, 1095; zur zwischenzeitlichen bayerischen Regelung BVerfG, NVwZ 2010, 38; bestätigend BayVerfGH, NVwZ-RR 2011, 517. Zur Einbeziehung von Shisha-Kneipen und Erlebnisgastronomie in das Rauchverbot BVerfG, NVwZ 2011, 294; s. aber auch BerlVerfGH, GewArch. 2008, 410 f; SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2010, 951, die das Rauchverbot im Rahmen einer Folgenabwägung vorläufig ausgesetzt hatten; anders insoweit BayVerfGH, NVwZ-RR 2010, 946.

[397]

SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2011, 517. Allerdings ergeben sich zivilrechtliche Probleme. Vgl zum Schadenersatzanspruch des Pächters einer Gaststätte wegen Umsatzeinbußen BGH v. 13.7.2011 – XII ZR 189/09.

[398]

BVerfGE 85, 248, 256 mwN; 94, 372, 389; 95, 173, 181; Ruthig , in: Gounalakis (Hrsg.), Handbuch Electronic Business, § 5 Rn 52; Mann , in: Sachs, GG, Art. 12 Rn 79. Art. 5 GG wurde vom BVerfG im Zusammenhang mit solchen berufsbezogenen Regelungen bisher nicht geprüft, s. BVerfGE 94, 372 ff; s. auch Bethge , in: Sachs, GG, Art. 5 Rn 25a. Anders für bestimmte „meinungsbildende“ Formen der Wirtschaftswerbung in Zeitschriftenanzeigen BVerfGE 102, 347, 359; 107, 275, 280 und – selbstverständlich für die Anpreisung von Produkten in einem Buch, vgl BVerfG, NJW-RR 2007, 1680.

[399]

Vgl BVerfGE 85, 248; 94, 372; w.N. etwa bei Ruffert , in: Epping/Hillgruber, Art. 12 GG Rn 110 ff; Mann , in: Sachs, GG, Art. 12 Rn 72 ff.

[400]

BVerfGE 94, 372.

[401]

Da sie die Aufnahme einer Tätigkeit nicht in Frage stellen, handelt es sich auch dann nicht um Berufswahlbeschränkungen, wenn sie in besonderer Weise die „Newcomer“ betreffen, vgl Frotscher/Kramer , Rn 145.

[402]

BVerfGE 34, 252, 256; 55, 261, 269.

[403]

BVerfGE 34, 252, 256; 55, 261, 269.

[404]

BVerfG, NJW 2003, 2818 hatte eine fachgerichtliche Entscheidung zur ärztlichen Werbung deswegen aufgehoben, weil sie nicht ausreichend berücksichtige, „dass es sich … um eine im Internet als passive Darstellungsplattform geschaltete Selbstpräsentation handelt. Internetwerbung wird typischerweise von solchen Patienten zur Kenntnis genommen, die nicht unaufgefordert durch Werbung beeinflusst werden, sondern sich selbst aktiv informieren“. Ähnlich BVerfG, NJW 2003, 3470, wo es einem Zahnarzt gestattet wurde, nicht nur mit seinen Hobbies, sondern auch der Kenntnis des örtlichen Dialekts zu werben.

[405]

BVerfGE 115, 205, 230; BVerwGE 127, 282, 285; BeckRS 2006, 22998; Wollenschläger , in: Schmidt/Wollenschläger § 2 Rn 41; für einen Schutz über Art. 14 GG Berg , GewArch. 1996, 177, 178; Gurlit , DVBl 2003, 1119, 1123; für eine Kombination aus Art. 12 und 14 GG BVerwG, NVwZ 2004, 105, 107; NVwZ 2004, 745, 746; BayVBl. 2010, 414 (416); Wolff , NJW 1997, 98 (98 ff).

[406]

Konsequenterweise qualifizierte daher auch das BVerwG in seiner „Transparenzlistenentscheidung“ nicht erst die Veröffentlichung der Transparenzlisten, sondern schon das vorgeschaltete Auskunftsverfahren als Beeinträchtigung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit, BVerwGE 71, 183, 189 und 197.

[407]

Anders beim absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung, dazu Ruthig , FS Schenke (2011), 495 ff.

[408]

Dazu Schoch , IFG, Einl Rn 47. Insbes die Einführung voraussetzungsloser Ansprüche auf Zugang zu amtlichen Informationen ist – soweit dieser nicht unionsrechtlich determiniert ist – eine rechtspolitische Entscheidung. Das GG formt insbes auch keine übergreifende Informationsordnung, dazu Kugelmann , DÖV 2005, 851, 855.

[409]

Vgl auch VG Stuttgart, GewArch. 2009, 459; zur Frage eines in camera-Verfahrens BVerwG, NVwZ 2011, 233.

[410]

Schoch , IFG, 2. Aufl. 2016, § 6 Rn 9; Ruthig , in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 59 Rn 36.

[411]

Näher Ruthig , in: Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 59 Rn 20 ff.

[412]

Dazu zuletzt zu Art. 54, MiFID EuGH, v. 19.6.2018 – C-15/16 – BaFin/Baumeister, NJW 2018, 2615; Gurlit, NZG 2018, 1097; Herz, NJW 2018, 2601.

[413]

BVerwG, NVwZ 2011, 1012, 1014; Gurlit , NZG 2014, 1161, 1164. Neben den subjektiven Geheimhaltungswillen muss aber auch die Möglichkeit einer nachteiligen Beeinflussung der Wettbewerbsposition des Unternehmens treten, was im Einzelfall zu bestimmen ist.

[414]

So BT-Drucks. 19/4724, 23; Wiebe , NVwZ 2019, 1705, 1796. Zum Geschäftsgeheimnisgesetz Partsch/Rump , NJW 2020, 118; zur Relevanz der zugrunde liegenden Richtlinie 2016/943/EU v. 8.6.2016 des Europäischen Parlamentes und des Rates über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (ABl. L 157, 1) für das öffentliche Recht Goldhammer , NVwZ 2017, 1809; für eine Orientierung am Begriff auch für das Informationsverwaltungsrecht auch Alexander , in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 1 Rn 31.

[415]

Vgl den Überblick bei Schoch , IFG, Einl Rn 1 ff. Zur Rechtsprechungspraxis zum IFG ders. , NVwZ 2017, 97; s. auch Gurlit , ZRP 2015, 16.

[416]

Dies hat zur Konsequenz, dass der IFG-Anspruch nicht durch spezielle Normen grundsätzlich ausgeschlossen wird, vgl OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2018, 1886 zur Anwendbarkeit auf (abgeschlossene) Vergabeverfahren.

[417]

BVerwGE 146, 56 = NVwZ 2013, 100; NVwZ 2015, 1388. S. auch Schoch , IFG, Einl Rn 78; Cornils , DÖV 2013, 657, 660; Kloepfer , FS Battis (2014), 597.