Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[343]

BVerfGE 105, 252, 265; v. 8.12.2011 – 1 BvR 1932/08.

[344]

BVerfGE 121, 317, 345.

[345]

Dazu BVerfGE 105, 252, 265 ff. Dies hat Auswirkungen auf die Wettbewerbsfreiheit, s. Lindner , DÖV 2003, 185, 187 ff; Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 18.

[346]

Zur Glykolwarnung BVerfGE 105, 252, 265; zum Vergaberecht BVerfGE 116, 135, 151 f; 116, 202, 221.

[347]

BVerfGE 148, 30; zur Bewertung Wollenschläger , JZ 2018, 980, 983 f: Abschied vom „Sonderregime Glykol“.

[348]

BVerfGE 13, 181, 186; 97, 228, 253. Zur Deutung als Gewährleistungsbeschränkung Voßkuhle/Kaiser , JuS 2009, 313, 314.

[349]

BVerfGE 13, 181, 186; 97, 228, 254; 111, 191, 213; bejaht wurde sie in BVerfG, NVwZ 2009, 1486, 1487: Bestimmung eines Flughafens als Zollflugplatz; NVwZ 2011, 94: Vorschriften über den Umgang mit gentechnisch veränderten Produkten. S. auch NVwZ 2014, 527: Verbot von Grabsteinen aus Kinderarbeit in kommunaler Satzung; OVG Lüneburg, NVwZ 2017, 728: Verweigerung des Zugangs zu einer kommunalen Einrichtung für Zirkus aus tierschutzrechtlichen Gründen.

[350]

BVerfGE 97, 228: kostenlose Kurzberichterstattung über Veranstaltungen als (unverhältnismäßiger) Eingriff in Art. 12 GG. In der Klausur sollte man sie immer ansprechen, vgl Mann/Wörthmann , JuS 2013, 385, 389.

[351]

BVerfG, NVwZ 2007, 1168. Ähnlich OVG Münster, MWVBl 2001, 431: Keine objektiv berufsregelnde Tendenz für den Hersteller nicht umweltfreundlicher Stoffe bei Vergabe eines „Umweltengels“ an bestimmte Produkte.

[352]

Krit zu dieser Rspr vor allem Manssen , in: MKS, Art. 12 Rn 75 ff.

[353]

BVerfGE 10, 354, 36; die jüngste Entscheidung BVerfGE 146, 164 ging auf Art. 12 GG nicht ein. Für eine Anwendbarkeit des Art. 12 GG Manssen , MKS, Art. 12 GG Rn 78.

[354]

BVerwG, NVwZ 2002, 598, 602. Diese Begründung ist nicht unproblematisch, da es ja hier nicht um bloße Nebenfolgen einer Maßnahme geht (bei der sonst die objektiv berufsregelnde Tendenz verneint wird), sondern um gezielte Eingriffe in die Berufsfreiheit, die einer objektiven Berufszulassungsschranke zumindest nahekommen. Im Ergebnis spielte dies nach Ansicht des BVerwG keine Rolle. Denn auch wenn man die Generalklausel selbst an Art. 12 GG misst, würden identische Maßstäbe gelten (s. auch BVerwG, NVwZ 2002, 598, 601).

[355]

BVerwGE 115, 189 = NVwZ 2002, 598. S. auch OVG Koblenz, NVwZ-RR 1995, 30; VGH München, NVwZ-RR 1995, 32. Krit Fechner , JuS 2003, 734, 736; Kempen , NVwZ 1997, 243, 247 f jeweils mwN.

[356]

BVerwGE 10, 164; s. auch OVG Münster, NJW 1988, 787.

[357]

Ob dies angesichts der Verbreitung dieser und ähnlicher Formen von „Unterhaltung“ noch zutrifft, ist fraglich. Das BVerwG ist der Frage freilich ausgewichen, indem es die Frage der Vereinbarkeit des Verbots dem EuGH nach Art. 267 AEUV vorlegte. Indem der EuGH einen Verstoß gegen die Grundfreiheiten verneint hat (s. oben Rn 68), hat er die Problematik ins nationale Verfassungsrecht „zurückverwiesen“.

[358]

BVerwG, GewArch. 2007, 247. S. auch Schenke , Polizei- und Ordnungsrecht, Rn 49; Scheidler , Jura 2009, 575 mwN. Der (Landes)Gesetzgeber sollte aber eine Regelung schaffen, wenn er am Verbot von Unterhaltungsformen festhalten will, die nicht eindeutig gegen die Menschenwürde verstoßen.

[359]

Zu § 5 Abs. 1 S. 2 VIG etwa OVG Saarlouis, NVwZ 2011, 632; s. auch Albers/Ortler , GewArch. 2009, 225; Holzner , NVwZ 2010, 489; Schink , DVBl 2011, 253; Schoch , ZLR 2010, 121, 136; ders ., NJW 2010, 2214, 2246; Wollenschläger , VerwArch. 102 (2011), 20.

[360]

Vgl Holzner , NVwZ 2010, 489, 491.

[361]

BVerfGE 7, 377, 401 f; Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 27.

[362]

S. auch Breuer , in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 171 Rn 14 ff; Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 33 ff; Mann , in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 12 Rn 125 ff; Ipsen , JuS 1990, 634.

[363]

BVerfGE 102, 197, 214.

[364]

S. bereits das Apothekenurteil BVerfGE 7, 377, 414 f, 431, 442 f.

[365]

Vgl dazu den Überblick bei Ruthig , in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 23 ff mwN.

[366]

S. zum Verbot der gewerblichen Vermittlung von Lotterien über das Internet BVerfG, NVwZ 2008, 1338.

[367]

Die Diskussion um staatliche Leistungserbringung oder Gewährleistungsverantwortung durch Aufsicht war keineswegs auf das Telekommunikationsrecht beschränkt. Schon seit Anfang des 20. Jahrhunderts gab es eine entsprechende Diskussion um die Regulierung des Energiemarktes s. Hermes , Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998, S. 300 ff.

[368]

Telekommunikationsdienstleistungen sind nach Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG als privatwirtschaftliche Tätigkeiten zu erbringen. Dies verpflichtete nicht nur zur Umwandlung des unselbstständigen Sondervermögens „Deutsche Bundespost“ in eine private Rechtsform (formelle Privatisierung, dazu Art. 143b Abs. 1 GG), sondern erforderte auch eine materielle Privatisierung (zu den Begriffen vgl Rn 627 ff), ausf Gersdorf , in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 143b Rn 2 ff; 17 ff.

[369]

Hierzu gehören etwa Notare, Schornsteinfeger, Technische Überwachungsvereine, Prüfingenieure. Vgl dazu Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 12 Rn 86. S. außerdem zum Linienverkehr BVerfGE 11, 168, 184 f; zum Güterverkehr BVerfGE 40, 196, 218 ff; BVerwGE 64, 70, 72 f.

[370]

Die Generalklausel als solche ist grundsätzlich mit dem Gesetzesvorbehalt vereinbar, auch soweit sie im Ergebnis Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit legitimiert; allerdings stellt sich die Frage, inwieweit der Gesetzgeber bei bekannten Phänomenen konkrete Regelungen treffen muss, dazu BVerwGE 115, 189 = NVwZ 2002, 598; enger BVerwG, GewArch. 2007, 247. S. auch Ruthig/Hendler/Hufen/Jutzi , Landesrecht RP § 4 Rn 38, 192 f.

[371]

BVerfGE 13, 97, 107; 103, 172, 183.

[372]

Dazu Manssen , in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 GG Rn 159 mwN; Ossenbühl , VerwArch. 1995, 187; 200 ff.

[373]

BVerfGE 80, 1, 24; BVerwGE 68, 69, 72.

[374]

Als Klausurfall Ruthig/Lehr , JuS 2007, 932. Diese bezieht sich allerdings auf das Bewachungspersonal, nicht den Gewerbetreibenden selbst, s. auch Marcks , in: Landmann/Rohmer, GewO, § 34a Rn 30; Ennuschat , in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34a Rn 37 ff; Schönleiter , GewArch. 2003, 1, 3.

[375]

BVerfGE 13, 97, 117; 54, 301, 303.

[376]

Zur entsprechenden, seit Jahren andauernden Diskussion insbes Michel/Kienzle/Pauly , GastG § 4 Rn 69 mwN.

[377]

S. dazu auch Michel/Kienzle/Pauly , GastG, § 9 Rn 69 mwN; Stober , GewArch. 1987, 225.

[378]

Michel/Kienzle/Pauly , GastG, § 9 Rn 69.

[379]

Grundlegend BVerfG 13, 97, 110 ff; bestätigend BVerfG, GewArch. 1991, 137; NVwZ 2001, 187 f und 189 f.

[380]

Kormann/Hüpers , GewArch. 2004, 353; s. auch BT-Drucks. 15/1206 S. 21 f; Müller , NVwZ 2004, 403. Allerdings ist dieser nur ein teilweiser, da der Gesetzgeber neben der Gefährlichkeit bestimmter Tätigkeiten in der Tradition des bisherigen Handwerksrechts auch die Ausbildungsleistung des Handwerks als Grund für die Sonderregelung ansieht.

[381]

BVerfG, GewArch. 2006, 71 (72 f); dazu Dürr , GewArch. 2007, 18; Leisner , GewArch. 2006, 393; Rieger , DÖV 2006, 685.

[382]

Besonders deutlich das 16. Hauptgutachten der Monopolkommission, BT-Drucks., 16/2460 S. 87 ff.