Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[418]

Zur entsprechenden Diskussion Schoch , IFG, Einl Rn 295 ff.

[419]

BVerfG, NVwZ 2011, 113 zum Auskunftsanspruch zur Durchsetzung der Chancengleichheit im „Genehmigungswettbewerb“ um Linienverkehrsgenehmigungn; zu Auskunftsanspruch von Wettbewerbern gegenüber Steuerbehörden auch BFH, NVwZ 2012, 911.

[420]

S. nur den Überblick bei Schoch , IFG, Einl Rn 375 ff.

[421]

Vgl VGH Kassel, NVwZ 2010, 1036; Gurlit , NZG 2014, 1161.

[422]

Gurlit , NZG 2014, 1161, 1162.

[423]

EuGH v. 19.6.2018, Rs. C-15/16, NJW 2018, 2615 (BaFin/Baumeister); dazu Gurlit , NZG 2018, 1097; Herz , NJW 2018, 2601.

[424]

Zur Kritik Schoch , IFG, § 11 Rn 64; Gesetz hält nicht, was die Gesetzesbegründung erwarten ließ.

[425]

BVerwG, NJW 2020, 1155.

[426]

Vgl zu Gastroampeln Holzner , GewArch. 2016, 95.

[427]

§ 60b KWG etwa dient der Umsetzung der RL 2013/36/EU (Capital Requirements Directive, CRD IV-Richtlinie). Die unionsrechtliche Zulässigkeit ist aufgrund der Auswirkungen auf die Berufs- bzw unternehmerische Freiheit (Art. 15, 16 GRCh) sowie das Persönlichkeitsrecht (Art. 7, 8 GRCh) der Betroffenen umstritten; krit zum bankenrechtlichen Naming and Shaming in monographischer Form Irmscher , Öffentlichkeit als Sanktion, 2019; vgl auch Spoerr , in: Assmann/Schneider/Mülbert (Hrsg.), Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, § 123 Rn 7.

[428]

Zum Begriff des Prangers bereits Schmieszek/Langner , WM 2014, 1893. Diese „Breitenwirkung“ erweckt unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten Bedenken, vgl Irmscher , Öffentlichkeit als Sanktion, 2019, S. 285. Da die neueren Vorschriften die Veröffentlichung vor Bestandskraft der zugrundeliegenden Maßnahme oder Sanktion vorsehen (§ 60c Abs. 1 KWG; § 60d Abs. 1 KWG; § 123 Abs. 3 WpHG; § 124 Abs. 1 WpHG), stellt sich zudem die Frage nach der Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung (Art. 48 Abs. 1 GRCh; dazu Irmscher , S. 300 ff). Im Raum steht ferner die Frage eines Verstoßes gegen die ne bis in idem-Garantie (Art. 50 GRCh), da das Naming and shaming durch das tatbestandliche Anknüpfen an andere Sanktionen akzessorisch ausgestaltet ist und es auf diesem Wege zu einer Doppelsanktionierung aufgrund ein und desselben Verhaltens kommen kann; dazu und ausführlich zum Ganzen demnächst Neurath , Das Naming and shaming im europäischen Finanzmarktrecht, Diss., Mainz 2020.

[429]

Zur problematischen Abgrenzung zum Anwendungsbereich von § 6 Abs. 1 VIG Gurlit , ZRP 2015, 16.

[430]

Insbesondere die auch § 40 Abs. 1 LFGB betreffende Frage, ob die in der Vorschrift genannten Veröffentlichungsrechte der Behörde bei Mängeln unterhalb der Schwelle zur Gesundheitsgefährdung mit der VO 178/2002 zu vereinbaren sind, hat der EuGH verneint und dem Verbraucherschutz Vorrang eingeräumt, vgl EuGH v. 11.4.2013, Rs. C-636/11 – „Berger“ = NVwZ 2013, 1002.

[431]

S. hierzu ausführlich VGH Mannheim, NVwZ 2013, 1022, 1024 ff mwN; Möstl , GewArch. 2015, 1.

[432]

VO (EU) Nr 2017/625 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel, ABl. Nr L 95/1, ber. ABl. 2017 Nr L 137/40, ABl. 2018 Nr L 48/44 und ABl. 2018 Nr L 322/85; zu den rechtlichen Fragen näher Becker , LMuR 2020, 57.

[433]

VGH Mannheim, BeckRS 2019, 33951; VGH München, BeckRS 2020, 6798; OVG Münster, LMuR 2020, 92; zweifelnd OVG Koblenz, LMuR 2020, 90.

[434]

Nach § 99 VwGO begrenzt der Geheimnisschutz bereits die Vorlageverpflichtung der Behörde; die Berechtigung einer Zurückhaltung der Informationen wird im sog. in-camera-Verfahren, dh in einem Zwischenverfahren überprüft. Dieser Grundsatz gilt nach bisherigem Recht auch dann, wenn das Zwischenverfahren wie im Anwendungsbereich von TKG und EnWG abweichend von § 99 Abs. 2 VwGO nicht vor einem anderen Gericht geführt wird. Liegen also Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vor, unterfallen diese für das spätere Hauptsacheverfahren einem Verwertungsverbot, s. etwa § 84 Abs. 2 S. 3 EnWG. Anders nunmehr § 138 Abs. 2 TKG: vgl näher Attendorn/Geppert , in: Beck’scher TKG-Kommentar, § 138 Rn 20 ff.

[435]

Zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 99 VwGO s. bereits Schenke , in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 IV GG Rn 711 f. Ausführlich ders ., in: Kluth/Rennert, Entwicklungen im Verwaltungsprozess, 2008, S. 117 ff. Ausf zur unionsrechtlichen Dimension Ruthig , in: Baer/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, § 58 Rn 20 ff.

[436]

BVerfGE 58, 300, 336.

[437]

BVerfGE 97, 271, 284.

[438]

BGHZ 111, 349, 356; BVerwGE 95, 341, 351.

[439]

BVerfGE 143, 246 Rn 240; s. auch Huber/Unger , in: Schoch Kap 3 Rn 99.

[440]

BVerfGE 102, 197, 211; Wendt , in: Sachs , GG, Art. 14 Rn 44.

[441]

BVerfG, NVwZ 2002, 1232 zum Verlust des faktischen Monopols des TÜV bei der Prüfung überwachungsbedürftiger Anlagen. Zu den Warnhinweisen auf Zigaretten BVerfGE 95, 173, 187 f.

[442]

S. zum früheren Energierecht Papier , FS Selmer (2004), 459 (474 ff).

[443]

BVErfGE 143, 246 Rn 231.

[444]

BVerfGE 143, 20 Rn 146, wo der eigentumsrechtliche Schutz der Spielhallengenehmigung deswegen auch offen gelassen wurde.

[445]

Dazu näher Martini , WiVerw 2011, 3, 19 ff mwN. Folgt man dem, stellt der Widerruf einer Frequenzzuteilung eine Inhalts- und Schrankenbestimmung dar, da die Zuteilung von vornherein mit der Pflicht zur gesetzeskonformen Nutzung verbunden ist. Zu den Emissionszertifikaten vgl Burgi , RdE 2004, 29 ff.

[446]

BVerfGE 72, 175, 195.

[447]

BVerfGE 6, 32, 37. Es ist allerdings umstritten, ob der im Zusammenhang mit rückwirkenden Regelungen zu gewährende Vertrauensschutz über Art. 2 Abs. 1 GG oder über die spezielleren Grundrechte der Art. 12 und 14 GG transformiert wird. Im praktischen Ergebnis macht dies keinen Unterschied.

[448]

Dies gilt insbes im Zusammenhang mit Rücknahme und Widerruf von Genehmigungen.

[449]

BVerfGE 13, 230, 233.

[450]

Zur Selbstverwaltung der Wirtschaft ausführlich Kelber , Grenzen des Aufgabenbereichs einer Körperschaft des öffentlichen Rechts unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten am Beispiel der Handwerkskammer, 1998; Kluth , Funktionale Selbstverwaltung, 1997; Tettinger , Kammerrecht, 1997. S. auch speziell zum Demokratieprinzip Hendler , Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, 1984, S. 302 ff; Emde , Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991.

[451]

BVerfGE 146, 164 = NJW 2017, 2744.

[452]

Das BVerwG prüfte bei der Frage der Verfassungsmäßigkeit von Pflichtmitgliedschaften die Meinungsfreiheit der Kammermitglieder, verneinte aber einen Eingriff, da es dem einzelnen Kammermitglied trotz der Zwangsmitgliedschaft jederzeit möglich sei, eine abweichende Meinung sowohl intern als auch nach außen zu äußern, BVerwG, NJW 1998, 3510.

[453]

BVerfGE 146, 164 Rn 78 ff mwN. Begründen lässt sich dies mit einem Vergleich zu der positiven Vereinigungsfreiheit. Art. 9 GG schützt in Form der positiven Vereinigungsfreiheit nur privatrechtliche Zusammenschlüsse, nicht aber die Gründung einer staatlichen Vereinigung. Insofern kann gerade die negative Vereinigungsfreiheit nicht weiter gehen als die positive. Zu weiteren Argumenten wie die Entstehungsgeschichte und dem Element der Freiwilligkeit des Zusammenschlusses siehe Kluth , NVwZ 2002, 298, 299. Die in der Literatur zunehmend vertretene Gegenauffassung geht zurück auf Hesse , Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl. 1999, Rn 414; Scholz , Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971, 270 ff, s. auch ders. , in: MDHS, Art. 9 Rn 88 ff. [Dezember 2015].