Stefan Storr - Öffentliches Wirtschaftsrecht

[536]

BVerfG, GewArch. 2007, 206 mwN zur bisherigen (weiteren) Auslegung der Vorschrift durch die Verwaltungsgerichte; s. auch Dürr , DVBl 2008, 1356; Schmitz , GewArch. 2009, 237; Wolff , GewArch. 2007, 231.

[537]

Dreier , in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 104; Schmidt-Aßmann , FS Sendler (1991), S. 121, 130 f.

[538]

Gern , Deutsches Kommunalrecht, Rn 718; Pagenkopf , GewArch. 2000, 177 mwN Michel , Die Zulässigkeit überörtlicher kommunaler Wirtschaftstätigkeit im Bereich der Wasserversorgung, 2007 (Diss. Mainz 2006), S. 49. Als alleiniger oder die Tätigkeit dominierender Aspekt ist die Ausrichtung auf eine Gewinnerzielung allerdings nicht mit der verfassungsrechtlichen Aufgabenzuweisung an die Gemeinden vereinbar, s. nur BVerfGE 61, 82 (107); BVerwGE 39, 329 (334); VerfGH RP, NVwZ 2001, 801, 803.

[539]

Vgl etwa Storr , Der Staat als Unternehmer, S. 187; Dreier , in: Dreier, GG, Art. 28 Rn 82; Schmidt-Aßmann , FS Ulmer (1997), 1015, 1022. Deutlich Berg , GewArch. 1990, 225, 228: „Es gibt keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand.“

[540]

BVerfGE 79, 127 ff; BVerfG, NVwZ 2009, 1305; BVerwGE 123, 159, 165; Katz , NVwZ 2010, 405; Tomerius/Breitkreuz , DVBl 2003, 426, 428 f; Winkler , JZ 2009, 1169.

[541]

So aber am Beispiel der Privatisierung des Offenbacher Weihnachtsmarkts BVerwG, NVwZ 2009, 1305.

[542]

Schliesky , Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 114 f; Ehlers , DVBl 1998, 497, 504.

[543]

BVerfGE 79, 127, 152.

[544]

Vgl nur OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714, 715; Brüning , DVBl 2004, 1451, 1452; Sollondz , LKV 2003, 297, 303; Schulz , BayVBl 1998, 449, 451; Kühling , NJW 2001, 177 ff; Gern , NJW 2002, 2593 ff; aA Becker , DÖV 2000, 1032 ff; Heintzen , NVwZ 2000, 743 ff.

[545]

Art. 87 Abs. 2 BayGO; § 107 Abs. 3 GO-NRW; § 116 Abs. 3 GO LSA; § 71 Abs. 4 ThürKO.

[546]

S. auch Wollenschläger , Verteilungsgerechtigkeit, 2010, S. 421 f.

[547]

Dazu ausf Streinz , Europarecht Rn 993 ff.

[548]

Streinz , Europarecht Rn 993.

[549]

Korte , in: Calliess/Ruffert, AEUV Art. 114 Rn 101 ff.

[550]

BVerfGE 8, 143, 145; 28, 119, 146; 55, 274, 308. Auf dieses weite Verständnis stützt sich auch die Bundeskompetenz für das Vergaberecht, vgl BVerfGE 116, 202, 215 f.

[551]

S. auch Seiler , in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 74 Rn 32.

[552]

Allerdings ist der verfassungsrechtliche Gewerbebegriff weiter als derjenige der GewO, so dass der Bund auch Regelungen für berufliche Tätigkeiten treffen kann, die nicht der GewO unterliegen, vgl Maunz , in: MDHS, Art. 74 Rn 139 ff mwN.

[553]

Degenhart , in: Sachs, GG, Art. 74 Rn 52.

[554]

Vgl BVerfG, NJW 1981, 329, 332.

[555]

Vgl den Überblick bei Höfling/Rixen , GewArch. 2008, 1.

[556]

Degenhart , in: Sachs, GG, Art. 125a Rn 6.

[557]

Degenhart , in: Sachs, GG, Art. 125a Rn 6; s. auch schon BVerfGE 111, 10, 30 – Entscheidung zum Ladenschluss.

[558]

Zum Ladenschlussrecht BVerfG, NJW 2004, 2363, 2364; s. auch Uhle , in: MDHS, Art. 125a Rn 40 ff.

[559]

Für die Möglichkeit einer solchen Anpassung BT-Drucks. 16/13190, S. 5; Jarass , in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 125 a Rn 7; Ennuschat , in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 6a Rn 13; dagegen Storr , in: Pielow, GewO, Komm., § 6a Rn 5; Glaser , DÖV 2013, 133; Weißenberger , DÖV 2012, 385. Krit zur Regelungssystematik des § 42a VwVfG, der die Genehmigungsfiktion nicht selbst anordne, sondern von einer gesetzlichen Regelung abhängig mache, Abromeit/Droste , DÖV 2013, 133.

[560]

S. zu den möglichen Kompetenztiteln Rossi/Lenski , NJW 2006, 2657 ff; Siekmann , NJW 2006, 3382 ff. BayVerfGH, NVwZ 1999, 553 prüfte – angesichts des Gegenstandes des Popularklageverfahrens das Lebensmittelrecht. BVerfG, NJW 2008, 2409 Rn 97 ff.

[561]

Die insoweit nach § 5 Abs. 1 Nr 1 GastG zulässigen Auflagen gegen „viel Alkohol für wenig Geld“ (VGH Koblenz, NVwZ-RR 2011, 441) können daher genauso auf der Grundlage eines LGastG ergehen.

[562]

Gewerbefreiheit lässt sich daher präziser als Gewerbezulassungsfreiheit umschreiben, s. Stober , Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 23; Vollmöller , in: Schmidt/Vollmöller, § 8 Rn 3.

[563]

S. OVG Weimar, LKV 2003, 191.

[564]

BVerwGE 38, 209, 213.

[565]

BVerwG, NJW 2002, 598, 601; BVerwGE 38, 209, 213; OVG Magdeburg v. 24.4.2006, 2 M 174/06; s. auch Ruthig , Landesrecht RP § 4 Rn 193.

[566]

S. auch Höfling/Rixen , GewArch. 2008, 1, 6.

[567]

Vgl zum Spielbankrecht BVerfGE 28, 119; bestätigend BVerfGE 102, 197; krit zu dieser Argumentation Pieroth/Störmer , GewArch. 1998, 177, 178 f).

[568]

BVerfG, NJW 2006, 1261 – „Oddset“ . Krit zu dieser nicht näher begründeten und in ihrer Reichweite unklaren Rechtsprechungsänderung Ennuschat , in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO § 33h Rn 4 mwN.

[569]

Für Letzteres wohl BVerfG, GewArch. 2009, 26, 27.

[570]

Ennuschat , in: Pielow, GewO, § 33h, Rn 1, 6.

[571]

Vgl Pieroth/Störmer , GewArch. 1998, 177, 179 f; so schon Voßkuhle/Bumke , Rechtsfragen der Sportwette, 2002, S. 50; Tettinger , DVBl 2000, 868, 874; Ennuschat , in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 33h, Rn 4; aA Dietlein , in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, Art. 70 ff, 123 ff Rn 7: weiterhin originäre Landeskompetenz.

[572]

BVerfG, NJW 2006, 1261 (Rn 96).

[573]

Vgl dazu den Überblick bei Ruthig , in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht RP § 6 Rn 23 ff.

[574]

Zur Abgrenzung von Rechts- und Fachaufsicht s. Maurer , Staatsrecht I, § 18 Rn 12 ff; Maurer , AVerwR, § 22 Rn 44 ff, § 23 Rn 18 ff.

[575]

Seit der Föderalismusreform kann allerdings der Bund diese Fragen gem. Art. 84 Abs. 1 S. 2 GG ohne Zustimmung des Bundesrates regeln; die Länder haben nach Satz 3 und 4 das Recht zur Abweichungsgesetzgebung. Zu dieser F. Kirchhof , in: MDHS, Art. 84 GG Rn 53 ff.

[576]

Die Weisungsbefugnis im Rahmen der Auftragsverwaltung wird jedenfalls durch die entsprechende Gesetzgebungskompetenz des Bundes begrenzt, BVerfGE 102, 167; außerdem durch die Wahrnehmungskompetenz der Länder, BVerfGE 104, 249; Trute , in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art. 85 Rn 21 ff.

[577]

BVerfGE 14, 197, 211; s. auch Diederichsen , in: Schmidt/Vollmöller § 3 Rn 39 ff. Verwaltungsbehörden mit eigenem Unterbau, die nach Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG unter engen Voraussetzungen zulässig sind, wurden bisher auf dem Gebiet des öffentlichen Wirtschaftsrechts nicht eingerichtet.

[578]

BVerfGE 14, 197, 210; 104, 238, 247.

[579]

Vgl dazu die Homepage www.bafa.de.

[580]

Gersdorf , in: MKS, Art. 87 Rn 102; Uerpmann , in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn 13; Lerche , in: MDHS, Art. 87f Rn 100 f, 110; Hermes , in: Dreier, GG Bd. III, Art. 86 Rn 23, 25; Ruffert/Schmidt , in: Säcker, TKG, § 116 Rn 8; Gramlich , CR 1998, 463, 464; s. ferner Windthorst , CR 1998, 340, 342, der die Schaffung einer Obersten Bundesbehörde vorschlug.

[581]

Vgl zuletzt BVerfG, NJW 2009, 171 (atomrechtliches Standortzwischenlager).