Bettina Heiderhoff - Zwangsvollstreckungsrecht

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Ziffer 3.2 hingegen enthält eine persönliche Unterwerfungserklärung. Diese Erklärung stellt nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH ein abstraktes Schuldversprechen nach § 780 BGB dar[5]. Dadurch wird vom Schuldner nochmals unabhängig (abstrakt) anerkannt, dass eine Schuld gegenüber der Bank in Höhe des Grundschuldbetrags besteht. Das Schuldversprechen dient praktischen Zwecken. Das Anerkenntnis ist nämlich aufgrund der Rechtsnatur als notarielle Unterwerfungserklärung ebenfalls sofort vollstreckbar. Im Gegensatz zur dinglichen Unterwerfungserklärung ist die Zwangsvollstreckung nicht auf die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen beschränkt. Vielmehr kann die Bank auch in das gesamte persönliche Vermögen des Schuldners vollstrecken. Wird der Kredit notleidend, kann die Bank die Lohnansprüche des Schuldners oder aber bewegliche Vermögensgegenstände pfänden. Diese Erweiterung des Zugriffsbereichs der Zwangsvollstreckung hat insbesondere dann Bedeutung, wenn die Verwertung des Pfandgrundbesitzes zur Befriedigung der Bank nicht ausreicht oder aber eine Zwangsversteigerung des Grundstücks wirtschaftlich nicht zweckmäßig ist, zum Beispiel weil es sich um eine Gewerbeimmobilie handelt, deren Versteigerung den gesamten Betrieb des Schuldners lahmlegen würde.

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Zur Vertiefung:

Durch die dingliche Unterwerfungserklärung tritt keine Beweislastumkehr ein, wenn darin kein abstraktes Schuldversprechen liegt. Zwar muss der Schuldner Vollstreckungsabwehrklage erheben, um die Vollstreckung zu verhindern, aber der Gläubiger bleibt beweispflichtig für alle den Anspruch begründenden Umstände[6].

Dagegen tritt bei der persönlichen Unterwerfungserklärung eine Beweislastumkehr ein, da in ihr (nach Auffassung der Rechtsprechung) immer zugleich ein abstraktes Schuldversprechen enthalten ist und der Gläubiger nur noch dessen Vorliegen beweisen muss. Wegen dieser (versteckten) Beweislastumkehr muss man einen Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB prüfen – die Frage, ob ein solcher anzunehmen ist, ist sehr streitig[7]. In der Praxis wird die Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB verneint, weil das Schuldversprechen als ein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut angesehen wird.

§ 6 Titelgegenklage (Klage sui generis analog § 767 ZPO)› II. Hauptanwendungsfall: Die notarielle Unterwerfungserklärung › 2. Materielle und verfahrensrechtliche Unwirksamkeitsgründe der notariellen Urkunde

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Es kann (in der Klausur typischerweise) geschehen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung der vollstreckbaren notariellen Urkunde fehlen. So unterliegt der notarielle Vertrag der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff BGB, die aus verschiedenen Gründen negativ ausfallen kann. Auch kann es sein, dass der Schuldner über bestimmte Tatsachen getäuscht wurde und den Vertrag anficht. Das ändert aber meist alles nichts an der Wirksamkeit der notariellen Urkunde selbst, da diese eine gewissermaßen isoliert zu betrachtende prozessuale Willenserklärung ist.

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Es gibt hier wenigstens vier Konstellationen, die man erkennen können muss: Zunächst kann die Unterwerfungsurkunde selbst einen Fehler in sich tragen. Dann ist der Titel nichtig. Hierbei ist zwischen zwei Fällen zu unterscheiden: Der Titel ist offensichtlich nichtig (dann darf keine Klausel erteilt werden); der Titel ist zwar nichtig, aber dies ist erst bei näherer Prüfung der Rechtslage erkennbar (dann muss eine Klausel erteilt werden). Es kann aber auch sein, dass die Unterwerfungserklärung mit dem darin enthaltenen Schuldversprechen wirksam ist und nur die zugrunde liegende materiell-rechtliche Verpflichtung nicht besteht. Dann muss man unterscheiden zwischen den Fällen, in denen der Schuldner sein Schuldversprechen kondizieren kann und den Fällen, in denen die Abstraktheit des Schuldversprechens durchschlägt und der Gläubiger auf seiner Basis vollstrecken darf, obwohl die zugrunde liegende Forderung nicht (mehr) besteht. Das sei im Folgenden an Beispielen verdeutlicht.

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Die notarielle Urkunde kann selbst Fehler aufweisen, so dass eine etwaige Vollstreckung ohne wirksamen Titel erfolgen würde.

Beispiel 29 (AGB-Verstoß in der Urkunde):

Schuldner S hat von Gläubiger G eine neu zu errichtende Immobilie gekauft. In dem notariellen Vertrag hat S sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Laut Vertrag darf die Vollstreckung erfolgen, ohne dass G die Fälligkeit nachweisen muss. Zum ersten im Vertrag enthaltenen Termin bezahlt S nicht, da die Bauarbeiten nicht vorangeschritten sind. G beantragt bei Notarin N eine Klausel und beginnt die Zwangsvollstreckung gegen S. S will sich dagegen wehren.

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In Beispiel 29ist die Erinnerung nicht statthaft. Denn bei der Erteilung der Klausel ist kein Fehler geschehen. Die Frage, ob es zulässig ist, sich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, ohne dass ein Fälligkeitsnachweis vorliegt, war keine formelle Voraussetzung der Klauselerteilung und wurde vom Klauselerteilungsorgan zu Recht nicht geprüft. Dass in dem notariellen Vertrag unter Umständen ein Verstoß gegen §§ 305 ff BGB liegt, und dass dadurch der Titel sogar nichtig sein könnte, darf bei der Klauselerteilung nicht überprüft werden ( Rn. 172).

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Fraglich ist allerdings, wie S dann geltend machen kann, dass die Vollstreckung unzulässig ist. S könnte hier Vollstreckungsabwehrklage einlegen und vorbringen, der materiell-rechtliche Anspruch sei noch nicht fällig. Damit wird er zunächst Erfolg haben. Aber letztendlich wird ihm das nur für kurze Zeit helfen. Spätestens bei der nächsten Rate kann G wieder eine Klausel beantragen und der Streit wird neu aufflammen.

S sollte daran gelegen sein, sich darauf zu berufen, dass ein Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis die Unterwerfungserklärung nichtig macht. Der geeignete Rechtsbehelf dafür ist die Titelgegenklage. Diese wäre hier auch begründet. Denn der formularmäßige Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis kann in der Tat eine Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung selbst begründen. Bei gewerblichen Bauträgern liegt ein Verstoß gegen § 134 BGB iVm. § 3 II, 12 MaBV[8] vor, wenn im Vertrag auf den besonderen Nachweis der Fälligkeit verzichtet wird[9]. Greift die MaBV nicht ein (insbesondere weil der Bauträger nicht gewerblich tätig ist), so ist der Fälligkeitsverzicht und damit die notarielle Unterwerfungserklärung regelmäßig nach § 307 BGB wegen einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam[10].

BGH NJW 2002, 138:

„Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG“ [jetzt § 307 BGB ].

Siehe auch BGH NJW 2015, 1181, wo es um eine Unterwerfungserklärung ging, die für nur vage beschriebene Forderungen erfolgte („wegen der in dieser Urkunde eingegangenen Zahlungsverpflichtungen, die eine bestimmte Geldsumme zum Gegenstand haben“):

1. Pauschale Unterwerfungserklärungen sind mit dem Konkretisierungsgebot des § 794 I Nr. 5 ZPO unvereinbar.

2. Der Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot führt zur Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung. Sie kann mit der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (Titelgegenklage) geltend gemacht werden.

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Die Unterwerfungserklärung ist in diesen Fällen unwirksam. Gewissermaßen vereinfachend wird dann fast allgemein auch die Nichtigkeit der notariellen Urkunde angenommen[11]. Das Gericht wird die Zwangsvollstreckung also für unzulässig erklären.