Manuel Lorenz - Churning

[36]

So z.B. Wach Rn. 474 ff.; Arendts S. 64 ff.; MK-BGB- Wagner § 826 Rn. 83; Hilgard WM 2006, 409 (413); Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1524 ff.); Barta BKR 2004, 433 (435 f.).

[37]

Statt aller Mölter wistra 2010, 53 (59); MK-StGB- Dierlamm § 266 Rn. 192; Park- Zieschang Teil 3 Kap. 1 Rn. 97 ff.; Park- Zieschang Teil 3 Kap. 2 Rn. 51 ff.; Bröker S. 38 ff., 101; Birnbaum wistra 1991, 253 (255 f.).

[38]

Nestler passim.

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund

Inhaltsverzeichnis

A. Die Termingeschäfte

B. Die Kassageschäfte

C. Der Over-The-Counter-Markt (OTC-Markt)

D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG

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Um die einzelnen Facetten der Straf- und Ahndbarkeit von Churning im Einzelnen verstehen und nachvollziehen zu können, ist zum einen eine Darstellung des kapitalmarkt- und börsenrechtlichen Hintergrundes der Termin- (Teil 1. A. [ Rn. 12 ff.]) und Kassageschäfte (Teil 1. B. [ Rn. 22 ff.]) und zum anderen die Definition der einzelnen, am Markt angebotenen Dienstleistungen (Teil 1. D. [ Rn. 32 ff.]) unumgänglich. Nur kurz aufgegriffen werden soll der Over-The-Counter-Markt (Teil 1. C. [ Rn. 31]).

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund› A. Die Termingeschäfte

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Finanztermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt[1] – mehr als zwei[2] Börsentage nach Vertragsschluss in Deutschland und bis zu fünf[3] Börsentage im Ausland[4] –, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben.[5] Der Preis des Termingeschäfts ist mittel- oder unmittelbar vom Preis eines in § 2 Abs. 2 Nr. 1-5 WpHG aufgeführten Basiswertes abhängig,[6] weshalb sie auch als Derivate bezeichnet werden.[7] Das Termingeschäft kann grundsätzlich durch ein entsprechendes Gegengeschäft liquidiert werden.[8] Von standardisierten Verträgen wird deshalb gesprochen, weil der Vertragsgegenstand, zum Beispiel bei Warentermingeschäften die Lieferung oder Abnahme einer Ware, nach Qualität, Menge und Preis feststeht.[9] Bilanzrechtlich handelt es sich bei Termingeschäften bis zum Erfüllungszeitpunkt der rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten um schwebende Geschäfte.[10] Die besondere Gefährlichkeit der Finanztermingeschäfte besteht in dem hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt, durch den der Anleger zur Spekulation auf eine günstigere, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises verleitet wird, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll.[11] Ferner birgt das Finanztermingeschäft das Risiko der Hebelwirkung[12] und des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals[13] sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen.[14] Finanztermingeschäfte können als Fest- (I. [ Rn. 13]) und Optionsgeschäfte (II. [ Rn. 16]) vorliegen.[15]

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund› A. Die Termingeschäfte› I. Die Festgeschäfte

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Grundlage des Termingeschäfts als Festgeschäft (auch Festpreisgeschäft, unbedingtes Termingeschäft oder Futures und bei Waren Direktgeschäft[16] genannt)[17] ist der Terminkontrakt, der als Terminkaufs- oder Terminverkaufsvertrag ausgestaltet sein kann. Die Vertragsparteien verpflichten sich, ihre bei Vertragsschluss unbedingt eingegangenen Verbindlichkeiten über den Kauf oder Verkauf einer bestimmten Menge eines Basiswertes zu einem jetzt festgelegten Preis zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen.[18] Basiswerte (Underlying) für Finanztermingeschäfte können gemäß § 2 Abs. 2 WpHG unter anderem Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Waren, Edelmetalle, Zinssätze oder andere Erträge, sowie Devisen sein. Festgeschäfte sind darüber hinaus standardisiert und werden an einem organisierten Markt gehandelt.[19] Eine Kaufverpflichtung wird in der Fachsprache als „Long“ und eine Verkaufsverpflichtung als „Short“ bezeichnet, deren gegenseitiger Ausgleich die Glattstellung ist. Das Festgeschäft begründet unbedingte Leistungspflichten der Vertragspartner, weshalb der Verkäufer zur unbedingten Lieferung und der Käufer zur unbedingten Kaufpreiszahlung verpflichtet sind.[20] Die Ertragsmöglichkeiten hängen beim Käufer eines Festgeschäfts davon ab, inwieweit der Kurs des Basiswertes über den Basispreis steigt und sind demnach unbegrenzt.[21] Dem gegenüber steht aber auch ein unbegrenztes Verlustrisiko, das davon abhängt, inwieweit der Kurs des Basiswertes unter den Basispreis fällt.[22]

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Wer eine Kaufverpflichtung eingeht, muss diese Position, wenn er an einer tatsächlichen Lieferung kein Interesse hat, vor dem vereinbarten Liefertermin durch eine Verkaufsverpflichtung glattstellen und umgekehrt.[23] Gewinne ergeben sich aus Kursdifferenzen, das heißt der Preisdifferenz zwischen dem Kontraktwert zum Zeitpunkt des Kaufs und zum Zeitpunkt des Verkaufs. Eine Besonderheit ist, dass bei Errichtung einer Terminposition nicht sofort der gesamte Preis zu bezahlen, sondern lediglich die Hinterlegung eines Einschusses (Margin) fällig ist, dessen Höhe in der Regel bei 10 % des Kontraktwertes zum Zeitpunkt des Einstiegs liegt.[24] Dies hat eine Hebelwirkung („Leverage-Effekt“) insofern zur Folge, als dass der Gewinn respektive der Verlust anhand des vollen Kontraktwertes berechnet wird, was ein zusätzliches Risiko dieser Geschäfte bedeutet.[25] Bei Kassageschäften hingegen, die in der Regel sofort zu erfüllen sind,[26] wirken sich die Wertänderungen des Basiswertes nicht so stark aus.[27] Entwickelt sich der Kurs gegen den Spekulanten, muss er seinen Einschuss notfalls bis zur Höhe des vollen Kontraktwertes erhöhen (sogenannte Nachschusspflicht)[28]. Absichern kann sich der Anleger in diesen Fällen nur durch eine Stop-Order respektive Stop-Loss-Order, wonach der Finanzdienstleister respektive der Broker spätestens zu einem bestimmten festgelegten Kurs aussteigen muss. In Extremfällen kann dies allerdings ausgeschlossen sein, wenn an der jeweiligen Börse Höchstschwankungen erreicht sind und der Handel in diesem Fall nicht mehr stattfinden kann (Limit-Up oder Limit-Down).[29]

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Bei den Festgeschäften fallen für den Anleger als Kosten zum Beispiel die Round- oder Half-Turn-Commission an,[30] die er außer dem Einschuss zu leisten hat und deren Höhe zwischen weniger als 1 % bis 7 % des Kontraktwertes variieren.[31] Commissions sind Provisionen, die beispielsweise ein Broker für seine Tätigkeit erhält. Wenn die Commission für den Kauf und Verkauf gemeinsam erhoben wird, handelt es sich um eine Round-Turn-Commission. Wird sie hingegen nur für den Kauf oder Verkauf erhoben, handelt es sich um eine Half-Turn-Commissions. Neben den Round- oder Half-Turn-Commissions werden für gewöhnlich noch weitere Gebühren und Gewinnbeteiligungen berechnet.

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund› A. Die Termingeschäfte› II. Die Optionsgeschäfte

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Von den Festgeschäften sind die Optionsgeschäfte zu unterscheiden. Der Handel mit Warenterminoptionen ist dem Direktgeschäft quasi „aufgepfropft“[32]. Bei der auch als bedingtes Termingeschäft bezeichneten Variante erhält der Anleger (Wähler oder Optionsberechtigter), wenn das Basisobjekt (Underlying Asset) ein Terminkontrakt ist, nur ein Anrecht (keine Pflicht) zu (europäische Optionsform)[33] oder bis zu (amerikanische Optionsform)[34] einem bestimmten Zeitpunkt (Verfallsdatum = Expiration Date) zu festgelegten Konditionen (Basispreis oder Strike Price) einen Verkauf- (dann Put-Option) oder Kaufvertrag (dann Call-Option) mit dem Verkäufer (Stillhalter) abzuschließen (primäres Optionsgeschäft[35] ).[36] Demgegenüber sind Sekundärgeschäfte der Verkauf, der Rückkauf oder die Aufhebung eines bereits begründeten Optionsrechts.[37] In diesem Sekundärmarkt, bei dem im Rahmen des Optionshandels das Optionsrecht selbst einziges Handelsobjekt ist, kann der Optionsrechtsinhaber sein Engagement durch Veräußerung des Optionsrechts und der Stillhalter seine Position durch Rückkauf des Optionsrechtrechts glattstellen.[38]