Manuel Lorenz - Churning

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Entscheidende und später noch en détail aufzuzeigende, objektive Merkmale sind vor allem das Vorliegen einer Vollmacht oder faktischen Kontokontrolle, eine hohe Cost-to-Equity-Rate und Turn-Over-Rate (bei Kassageschäften) oder Commission-to-Equity-Rate (bei Termingeschäften) sowie ein hoher Prozentsatz von Day-Trades. Subjektiv ist erforderlich, dass der Täter die Spesen schindet, um sein Gebührenaufkommen und nicht das Anlagevermögen zu mehren.

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Strafgerichtlich wurde der Sachverhalt des Churning bis dato noch nicht aufbereitet. Zumindest lassen sich keine veröffentlichten Entscheidungen ausmachen. Gerichtliche Ausführungen finden sich allein im Rahmen zivilrechtlicher Fragestellungen und zwar im Hinblick auf Schadensersatzansprüche insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 respektive § 266 StGB sowie § 31 WpHG oder § 826 BGB.[35] Das Gros der Literatur[36] äußerte sich in nämlicher Weise mit Ausnahme weniger, knapper Stellungnahmen[37] zur Strafbarkeit nach § 263 StGB und § 266 StGB sowie einer monografischen Veröffentlichung[38], die sich in Gänze der Strafbarkeit des Churning widmet. Ordnungswidrigkeitenrechtliche Auswirkungen fanden bislang allerdings noch keinerlei Erwähnung. Alle Erscheinungen lassen allerdings eine dezidierte, systematische Darstellung sämtlicher, entscheidungserheblicher Indizien vermissen. Zudem sind neue Erkenntnisse bezüglich einiger Indizien von Churning aufgekommen, die bislang noch nicht mit der Aufmerksamkeit wahrgenommen wurden, die ihnen im Hinblick auf deren Gewicht bei der Indizierung von Churning zukommen sollten. Aber auch die bisherige dogmatische Aufarbeitung einer etwaigen Einschlägigkeit der Phänomenologie der Spesenschinderei, insbesondere hinsichtlich des Untreue- aber auch des Betrugstatbestandes, ist wenig befriedigend.

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Die straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Einordnung der Spesenschinderei soll im Rahmen dieser Arbeit in der Weise angegangen werden, dass zuvorderst der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund insbesondere von Termin- und Kassageschäften dargestellt wird (Teil 1. [ Rn. 11 ff.]), bevor die Phänomenologie (Teil 2. A. [ Rn. 48 ff.]) und mit Churning potentiell einhergehenden Verhaltensweisen (Teil 2. B. [ Rn. 50 ff.]) beleuchtet werden. Anschließend wird der Nachweis von Churning anhand der einzelnen Indizien erörtert (Teil 3. [ Rn. 63 ff.]). Im Anschluss wird in den Schwerpunkt der Arbeit, die vertiefte Prüfung der Straf- (Teil 4. [Rn. 117 ff.]) und Ahndbarkeit (Teil 5. [Rn. 390 ff.]) der Spesenschinderei eingestiegen. Sodann werden in einer Stellungnahme (Teil 6. [ Rn. 438 ff.]) die Ergebnisse bewertet. Schlussendlich wird eine knappe Handlungsempfehlung für den Praktiker zur Vermeidung des Churning-Vorwurfs (Teil 7. [ Rn. 442 ff.]) angeboten.

[1]

Heinrich Heine 1851, 1. Vers des Mottos, das dem 2. Buch »Lamentazionen« des Gedichtszyklus »Romanzero« vorangestellt ist. Vollständig abgedruckt in: Windfuhr (Hrsg.), Heinrich Heine, Historisch kritische Gesamtausgabe der Werke, Bd. 3/1 S. 78.

[2]

Ebner Kriminalistik 2007, 681; sehr instruktiv dazu Bröker S. 151 f.

[3]

Dannhoff DWiR 1992, 273.

[4]

Holl/Kessler RIW 1995, 983; Binder ZHR 169 (2005), 329 (332 f.); Schlüter Rn. 60.

[5]

Binder ZHR 169 (2005), 329 (332 f.).

[6]

Binder ZHR 169 (2005), 329 (333) m.w.N.

[7]

Binder ZHR 169 (2005), 329 (333).

[8]

Begr. RegE, BT-Drucks. 11/4177, S. 9.

[9]

Holl/Kessler RIW 1995, 983, zur Kritik dazu siehe die zahlreichen Nachweisen bei Binder ZHR 169 (2005), 329 (334 m. Fn. 15).

[10]

Dannhoff DWiR 1992, 273 (275).

[11]

Dannhoff DWiR 1992, 273 (275) m.w.N.

[12]

LK- Tiedemann § 263 Rn. 49; Bröker S. 151 f.

[13]

Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), vom 21.6.2002, BGBl. I, Nr. 39, S. 2010, in Kraft seit 1.7.2002.

[14]

Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26.7.1994, BGBl. I, S. 1749.

[15]

Begr. RegE, BT-Drucks. 14/8017, S. 64; Binder ZHR 169 (2005), 329 (334); Schlüter A. Rn. 90.

[16]

Claussen- Ekkenga § 7 Rn. 86.

[17]

Schlüter A. Rn. 105.

[18]

So z.B. bei BGH WM 1999, 2249; NJW 1995, 1225 (1226); OLG Frankfurt Urt. v. 3.4.2003 16 U 81/97, vorgehend LG Frankfurt Urt. v. 10.3.1997 2/21 O 343/87, nachgehend BGH NJW 2004, 3423 = ZIP 2004, 1699 = WM 2004, 1768 mit Anm. Barta BKR 2004, 433, Zeller LMK 2005, 39 und Nassall jurisPR-BGHZivilR 38/2004 Anm. 5; Rössner RPK 1987, 449 ff.; MK-StGB- Dierlamm § 266 Rn. 192; Rössner/Arendts WM 1996, 1517; Park- Zieschang Teil 3 Kap. 2 Rn. 51; Schimansky/Bunte/Lwowski- Kienle § 111 Rn. 23; Gramlich/Mai WuB I G 9.-1.02; Schwintowski/Schäfer- Schäfer § 19 Rn. 55; Junker S. 113; Nestler S. 3 f.; Jäger MDR 2010, 903 beschreibt Churning als „eine Art Wertpapierdienstleistung, die nicht darauf zielt, dem Anleger Gewinn(-chancen) zu eröffnen. Sie wird ausschließlich im Eigeninteresse erbracht.“

[19]

Nestler S. 206.

[20]

BGH WM 1995, 100; OLG Düsseldorf Urt. v. 28.11.2001 15 U 82/01; weitere Rechtsprechungsnachweise bei Imo S. 988 ff.; Bröker S. 38; Schmidt Kriminalistik 1981, 18 (21); Koch JZ 1980, 704 (708); Imo S. 684; Otto Die strafrechtliche Bekämpfung unseriöser Geschäftstätigkeit, S. 34; Rössner/Arendts WM 1996, 1517.

[21]

Birnbaum wistra 1991, 253 (254); Wach Rn. 461.

[22]

Imo S. 684.

[23]

Hopt S. 480; v. Ungern-Sternberg ZStW 88 (1976), 653 (666).

[24]

Park- Zieschang Teil 3 Kap. 1 Rn. 97.

[25]

Bröker S. 38.

[26]

BGH NJW 1995, 1225 (1226); OLG Karlsruhe EWiR § 826 BGB 1/99, 211.

[27]

Schimmelpfeng-Marktforschungs-Institut (Hrsg.), S. 70 f.

[28]

Büchting/Heussen- Arendts § 34 Rn. 99.

[29]

Rössner/Arendts WM 1996, 1517.

[30]

Dieses Bild verwenden Rössner/Arendts WM 1996, 1517 zurückgeführt auf Richter Goldberg in dem Urteil Miley v. Oppenheimer and Co. Inc., 637 F.2d 318 (5th Cir. 1981).

[31]

Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1518).

[32]

Hagemann S. 407; Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1518).

[33]

Rössner/Arendts WM 1996, 1517 (1518); Rössner RPK 1987, 449 (463).

[34]

Park JuS 2007, 621 (622).

[35]

BGH BKR 2012, 78 (81); NJW-RR 2005, 558; 2004, 203; 2000, 51; NJW 2004, 3423; KG Berlin WM 2012, 594; BeckRS 2011, 17869; BKR 2006, 504; KG Berlin , Urt. v. 27.8.2009 4 U 137/06; Urt. v. 15.10.2008 24 U 95/06; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 20548; 2011, 06515; 2011, 14374; 2011, 14728; 2011, 14737; 2011, 18578; 2011, 06517; 2011, 02529; 2011, 07642; 2011, 068111; 2011, 05923; 2011, 05925; 2011, 22155; 2010, 19419; 2010, 28267; 2010, 24857; 2010, 24852; 2010, 03609; 2010, 30488; 2009, 14700; 2009, 18292; 2009, 87938; 2008, 19577; 2008, 03761; 2008, 03762; 2008, 03760; 2007, 65084; 2006, 15053; 2006, 01648; 2001, 17472; OLG Düsseldorf Urt. v. 25.7.2003 I 22 U 21/02; Urt. v. 20.2.2002 I 15 U 218/01; OLG Frankfurt BeckRS 2006, 501; OLG Jena BeckRS 2011, 15980; LG Düsseldorf BeckRS 2011, 03261; 2011, 06518; 2011, 15979; 2011, 19515; 2011, 06516; 2011, 22776; 2010, 06232; 2009, 26878; 2008, 24419; 2006, 01648; 2006, 14131; LG Duisburg BeckRS 2010, 30491; LG Meiningen BeckRS 2011, 15981; LG Mönchengladbach BeckRS 2011, 12241.