Manuel Lorenz - Churning

I. Die Finanzportfolioverwaltung

II. Die Abschlussvermittlung

III. Die Anlageberatung

IV. Die Anlagevermittlung

V. Zusammenfassung

Teil 2 Das Phänomen Churning

A. Das Phänomen

B. Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen

I. Die Kick-Back Zahlungen

II. Die Risikogeschäfte

III. Das Stop-Loss-Order-Fishing

IV. Sog. Bucket-Shops respektive Bucket-Orders

V. Der Handel mit sog. „nackten Optionen“

VI. Front-Running

VII. Scalping

Teil 3 Der Nachweis von Churning

A. Indizien für Churning

I. Objektive Indizien

1. Das übermäßige Umschichten, respektive Excessive-Trading

a) Speziell für Termingeschäfte die Commission-to-Equity-Ratio

b) Speziell für Kassageschäfte die Cost-to-Equity-Rate und der Umsatzquotient

aa) Cost-to-Equity-Rate

bb) Der Umsatzquotient, respektive die Turn-Over-Rate

(1) Die einfache Looper-Methode

(2) Die modifizierte Looper-Methode

c) Gemeinsame Indizien für Termin- und Kassageschäfte

aa) Die extrem kurzen Haltezeiten

(1) Die Day-Trades

(2) Die Over-Night-Geschäfte

(3) In-and-Out-Trading

(a) Das Over-Trading

(b) Das Switching

bb) Die Break-Even-Betrachtung

cc) Das Fehlen einer Handlungsstrategie

dd) Das Tätigen wirtschaftlich unsinniger Geschäfte

ee) Das Cross-Trading

ff) Die Commission-to-Investment-Rate

gg) Das Trading ohne ausreichende Sicherheitsreserven

hh) Die „unredliche“ Stop-Loss-Order

2. Die Kontrolle des Anlagekontos durch den Vermittler

a) Die formelle Kontrolle

b) Die faktische Kontrolle

3. Die Vergütung und Umsatzvorgaben

a) Die provisionsabhängige Vergütung und Kick-Back Zahlungen

b) Die Umsatzvorgaben an Mitarbeiter

II. Subjektives Indiz

B. Fazit

Teil 4 Die Strafbarkeit von Churning

A. Die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme

I. Abgrenzungskriterien für Täterschaft und Teilnahme

II. Auswirkungen auf die Phänomenologie des Churning

1.(Mit-)Täterschaft des Brokers durch aktives Tun

a) (Mit-)Täterschaft des Brokers aufgrund der Kick-Back Vereinbarung?

b) (Mittelbare) Täterschaft über die Figur des Täters hinter dem Täter?

2. (Mit-)Täterschaft des Brokers durch Unterlassen

III. Zusammenfassung

B. Die Täterschaftliche Begehung des Finanzdienstleisters

I. Die Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB

1. Der Tatbestand

a) Der objektive Tatbestand

aa) Die Vermögensbetreuungspflicht

(1) Die Vermögensbetreuungspflicht des Finanzportfolioverwalters

(2) Die Vermögensbetreuungspflicht des Anlageberaters

(3) Die Vermögensbetreuungspflicht des Abschlussvermittlers

(4) Die Vermögensbetreuungspflicht des Anlagevermittlers

(5) Fazit

bb) Die Tatbestandsalternativen der Untreue

(1) Der Missbrauchstatbestand, § 266 Abs. 1 Var. 1 StGB

(a) Die Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

(b) Der Missbrauch der Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

(c) Das tatbestandsausschließende Einverständnis

(2) Der Treubruchtatbestand, § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB

(a) Das Treueverhältnis

(b) Die Verletzung einer spezifischen Betreuungspflicht

cc) Der Vermögensnachteil

(1) Der Vermögensbegriff

(2) Der konkrete Vermögensnachteil

(a) Der Vermögensnachteil bei Optionsgeschäften

(b) Der Vermögensnachteil bei Festgeschäften

(c) Die gesamte Investitionssumme als Vermögensnachteil

b) Der subjektive Tatbestand

2. Die Regelbeispiele des § 266 i.V.m. § 263 Abs. 3 StGB

3. Konkurrenzen

4. Zusammenfassung

II. Die Strafbarkeit wegen Betrug nach § 263 StGB

1. Der Tatbestand

a) Der objektive Tatbestand

aa) Die Täuschung über Tatsachen

(1) Der Tatsachenbegriff

(a) Die äußeren Tatsachen

(b) Die inneren Tatsachen

(2) Das täuschende Verhalten

(a) Die Täuschung durch aktives Tun

(b) Die Täuschung durch Unterlassen

bb) Der Irrtum

cc) Die Vermögensverfügung

dd) Der Vermögensschaden

(1) Der Vermögensschaden beim Optionsgeschäft

(a) Der Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug

(b) Der Vermögensschaden beim Erfüllungsbetrug

(2) Der Vermögensschaden beim Festgeschäft

(a) Der Vermögensschaden beim Eingehungsbetrug

(b) Der Vermögensschaden beim Erfüllungsbetrug

b) Der subjektive Tatbestand

aa) Der Vorsatz

bb) Die rechtswidrige und stoffgleiche Bereicherungsabsicht

(1) Die Stoffgleichheit

(2) Die Rechtswidrigkeit der Bereicherungsabsicht

2. Die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB

3. Die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB

4. Die Konkurrenzen

5. Zusammenfassung

III. Sonstige Straftatbestände

1. Der Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB

2. Der Kreditbetrug, § 265b StGB

3. Der strafbare Insiderhandel

a) Erwerbs- respektive Veräußerungsverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG

b) Weitergabeverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

c) Empfehlungsverbot, § 38 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 39 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 14 Abs. 1 Nr. 3 WpHG

4. Die strafbare Marktmanipulation, § 38 Abs. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 oder Abs. 2 Nr. 11 WpHG

5. Das Verleiten zur Börsenspekulation, §§ 49 i.V.m. 26 BörsG

6. Die Depotunterschlagung, § 34 DepotG

7. Zusammenfassung

C. Die Teilnahmestrafbarkeit des Brokers

I. Der objektive Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB

1. Die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat

2. Das Hilfeleisten

II. Der subjektive Tatbestand des § 27 Abs. 1 StGB

III. Ggf. eine Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1 StGB

IV. Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts als objektive Bedingung der Strafbarkeit

V. Zusammenfassung

D. Fazit

Teil 5 Die Ahndbarkeit von Churning

A. Die Ahndbarkeit nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz

I. Die grundsätzliche Bedeutung des Ordnungswidrigkeitengesetzes für das Wirtschaftsstrafrecht

II. Die Verletzung einer Aufsichtspflicht im Sinne des § 130 OWiG

1. Der objektive Tatbestand

a) Die Täterqualifikation

b) Die Tathandlung im Sinne des Unterlassens einer Aufsichtsmaßnahme

2. Der subjektive Tatbestand

3. Die objektiven Bedingungen der Ahndung

a) Die Begehung einer mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Zuwiderhandlung

b) Der Zurechnungszusammenhang

c) Anwendbarkeit deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts

4. Die Rechtsfolge

5. Zwischenergebnis

III. Die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG

1. Der Normadressat

2. Der Täterkreis der Bezugstat

3. Die Anknüpfungstat

a) Die tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte/vorwerfbare sowie verfolgbare Straftat/Ordnungswidrigkeit

b) Das Handeln als Organ, Vorstand, vertretungsberechtigter Gesellschafter, Bevollmächtigter oder Leitungsperson

c) Der Verbandsbezug im Sinne eines Pflichtverstoßes (§ 30 Abs. 1 Var. 1 OWiG) oder Bereicherung des Verbandes (§ 30 Abs. 1 Var. 2 OWiG)

4. Die Anwendbarkeit deutschen Ordnungswidrigkeitenrechts

5. Die Rechtsfolge

6. Zwischenergebnis

B. Bebußbare Verstöße gegen wertpapierhandelsrechtliche, allgemeine Verhaltensregeln

C. Zusammenfassung

Teil 6 Stellungnahme

Teil 7 Eine Handlungsempfehlung für den Praktiker zur Vermeidung des Churning-Vorwurfs

Anlage: Einschlägige Judikate

Allgemeines Schrifttumsverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung und Begriff des Churning