Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

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bb) § 1154 Abs. 1 Satz 2 erwähnt eine weitere Formvorschrift: Auf Verlangen des Erwerbers (des neuen Gläubigers, Zessionars) hat der bisherige Gläubiger die Abtretungserklärung (bzw. die Einigungserklärung bei der Grundschuld) auf seine Kosten öffentlich beglaubigenzu lassen[8]. Dieser zusätzliche Anspruch des Erwerbers auf Formerfüllung hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Übertragung des Grundpfandrechts. Sofern neben der Briefübergabe die Abtretung in einfacher schriftlicher Form erklärt, erteilt und formlos angenommen wurde, ist der Rechtsübergang vielmehr abgeschlossen. Der Beglaubigungsanspruch hat seinen Sinn in dem weiteren Problem, nämlich wie der neue Gläubiger sein dingliches Verwertungsrecht durchsetzen kann. Die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Grundpfandrecht genügt dazu nicht, vielmehr kann der Grundeigentümer den neuen Gläubiger zwingen, sein materielles Recht nachzuweisen, und dieser Nachweis ist nur dann geführt, wenn die Abtretungserklärung öffentlich beglaubigt (oder im Grundbuch eingetragen) ist; andernfalls kann der Eigentümer gem. § 1160 Abs. 1 widersprechen (nachf. Rn. 351). Auf diese Weise löst sich das Problem der Legitimierungdes neuen Gläubigers gegenüber dem Eigentümer (vorst. Rn. 284, nachf. Rn. 348 ff., 353). Das Gesetz stellt also unterschiedliche Anforderungen an den Rechtsübergang selbst und an die Durchsetzung des übergegangenen Rechts. Außerdem gewinnt die öffentliche Beglaubigung als Voraussetzung für den gutgläubigen Erwerb gem. § 1155 Bedeutung (nachf. Rn. 305).

[1]

BGH NJW-RR 1993, 369 zu II. 1. a., wo allerdings vom „Vertreter“ die Rede ist, mit abl. Rezension J. Hager , ZIP 1993, 1446 und krit. Komm. Kollhosser , EWiR § 1155 BGB 1/93, 253 sowie zust. Anm. Rimmelspacher WuB I F 3. – 2.93; Reinicke/Tiedtke , NJW 1994, 345.

[2]

BGH NJW-RR 1993, 361 zu II.2.a; AnwKomm (NK)/ Zimmer, § 1154 Rn. 22; Robrecht , DB 1996, 313 (315).

[3]

Hierfür genügt es, dass dem Zessionar die Möglichkeit eingeräumt wird, sich eine beglaubigte Abschrift der Abtretungserklärung zu verschaffen, OLG Celle WM 2008, 295 im Anschluss an BGH WM 1965, 664 = FamRZ 1965, 490; RGZ 148, 349 (353/354); RGRK/ Mattern , § 1154 BGB Rn. 18.

[4]

BGH WM 1997, 675 mit Komm. Reimann , EWiR § 1154 BGB 1/97, 505; NJW 1989, 3151 mit Komm. Häsemeyer , EWiR § 1154 BGB 1/89, 879.

[5]

OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1299.

[6]

BGH BB 1991, 2398 zu III. 1. a.

[7]

BGHZ 22, 128 (132); RGZ 81, 257 (258); MünchKomm/ Lieder , § 1154 BGB Rn. 11; Reischl , JuS 1998, 220.

[8]

Diesem Anspruch kann der bisherige Gläubiger kein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen: BGH NJW 1972, 44.

302

Grundstücke und Grundstücksrechte können übertragen werden, die dem Veräußerer gar nicht gehören. Anliegen des Gesetzes ist es, den Handel mit bestimmten Rechtsgegenständen zu erleichtern. Zu diesem Zwecke müssen die Gegenstände, über die ein Verkehrsgeschäft abgeschlossen wird[1], Verkehrsfähigkeit haben. Das Gesetz macht sie u.a. dadurch verkehrsfähig, dass es den Erwerb durch denjenigen ermöglicht, der aus bestimmten, durch das Gesetz genau abgegrenzten Umständen redlicherweise schließen darf, dass der zu erwerbende Rechtsgegenstand dem Veräußerer gehört. Nicht alle Rechtsgegenstände sind in dieser Weise verkehrsfähig. So können in der Regel Forderungen nicht gutgläubig erworben werden. Bewegliche Sachen sind dagegen auch erwerbbar, wenn sie dem Veräußerer nicht gehören, gleichermaßen Grundstücke und Grundstücksrechte. Die Umstände, denen das Gesetz eine Bedeutung beimisst, welche den Erwerb des Redlichen gerechtfertigt erscheinen lassen, sind bei beweglichen Sachen der Besitz (§§ 932 ff.) und bei Grundstücken die Grundbucheintragung (§§ 892 ff.), also diejenigen Umstände, die nach der Konzeption des Gesetzes die Publizität für die rechtlichen Verhältnisse an dem Gegenstand ausmachen (vorst. Rn. 107) und als Folge dessen den Rechtsschein der Berechtigung begründen[2]. Forderungen haben kein Publizitätsmedium, weshalb es im Allgemeinen auch keinen gutgläubigen Erwerb gibt, sondern nur ausnahmsweise dann, wenn eine Urkunde über sie ausgestellt ist und Publizität erzeugt: Darauf beruhen § 405 1. Variante, 2366 BGB, Art. 16 Abs. 2 WG, 21 ScheckG. Hinzu kommt das Ablösungsrecht durch Leistung des Eigentümers an den im Grundbuch eingetragenen (oder auf dem Brief gem. § 1155 BGB, nachf. Rn. 305, ersichtlichen) Scheingläubiger nach § 1142 Abs. 1 BGB (vorst. Rn. 230) mit Forderungsübergang nach § 1143 BGB (vorst. Rn. 258), wenn der Eigentümer gutgläubig ist (§ 893, 1. Var. BGB), ebenso im Fall von § 1150 BGB (nachf. Rn. 491): Er wird kraft seines guten Glaubens als Legalzessionar Inhaber der gesicherten Forderung[3].

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Bei den Grundpfandrechten überlagern und kreuzen sich mehrere verschiedene Prinzipien zum gutgläubigen Erwerb. Am wenigsten problematisch ist der gutgläubige Erwerb des Buchgrundpfandrechts: §§ 892 ff. und nur diese Vorschriften sind anwendbar. Der gute Glaube an den Grundbuchstand kann aber nicht ausreichen, wo die Übertragung außerhalb des Grundbuchs verläuft, also im Regelfall beim Briefgrundpfandrecht. Die allgemeinen Vorschriften versagen auch, wenn es um den gutgläubigen Erwerb der Hypothek geht und der Mangel in der Forderung liegt (sie existiert gar nicht oder steht nicht dem Zedenten zu): Gem. § 1153 Abs. 2 kann die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden, Forderungen sind aber im Allgemeinen nicht gutgläubig erwerbbar. Ist der gutgläubige Erwerb von Hypotheken in diesen Fällen ausgeschlossen, wird der gutgläubige Erwerb der Forderung ausnahmsweise zugelassen oder aber wird die akzessorische Verbundenheit zwischen Forderung und Hypothek gelockert? Die gesetzlichen Problemlösungen sind die nachfolgenden:

[1]

Hierzu BGH NJW 2007, 3204 betr. Wohnungseigentumsanteil; BGH v. 8.4.2015 – IV ZR 161/14 betr. Erbschein, §§ 2366, 2367 BGB.

[2]

Das ist nicht möglich und ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen bei unzulässiger Eintragung, die einen Rechtszustand verlautbart, den es nicht geben kann, BGH NJW-RR 2015, 645 Rn. 13.

[3]

Thomale , JuS 2010, 857 (859).

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Das Problem, wie der gute Glaube des Erwerbers zu schützen ist, wenn sich die Rechtsübertragung außerhalb des Grundbuchs vollzieht, lösen §§ 1155, 1140 BGB. Die Vorschriften sind sowohl auf Hypothek wie Grundschuld anwendbar, wobei sich die Abtretungserklärung nach § 1155 Satz 1 hier auf die Grundschuld selbst, dort auf die Forderung bezieht.

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Der Umstand, dem das Gesetz Publizitätbeimisst, die den Schutz des Redlichen erheischt, ist der Besitz am Briefeinerseits und eine ununterbrochene Kettevon öffentlich beglaubigten (vorst. Rn. 301) Abtretungs- bzw. Einigungserklärungen i.S.v. § 1154 Abs. 1, die auf den ersten Inhaber des Briefgrundpfandrechts zurückführen und auf dem Brief selbst vermerkt werden können (vorst. Rn. 299), andererseits. So bestimmt es § 1155 Satz 1. Der Eigenbesitz des Veräußerers am Brief kann unmittelbarer oder mittelbarer sein, und zwar entweder bei Abgabe der Abtretungserklärung oder bei Übergabe (vorst. Rn. 298) des Briefs[1]. Die zusammenhängende Reihe der Übertragungserklärungen gewährleistet ihrem äußeren Anschein nach, dass der Übertragende, der Zedent, der wirkliche Rechtsinhaber sei, weil er seinerseits vom wirklichen Inhaber als Rechtsvorgänger erworben hat, dieser von seinem Rechtsvorgänger bis hin zum ersten Gläubiger. Da der erste Gläubiger nur aus dem Grundbuch ersichtlich ist, spielt dieses auch im Rahmen von § 1155 Satz 1 eine Rolle: Gutgläubiger Erwerb ist nur möglich, wenn der erste Gläubiger, auf den die Übertragungserklärungen hinführen, im Grundbuch steht. Die öffentliche Beglaubigung der Übertragungserklärungen erweckt den Anschein ihrer Ordnungsgemäßheit, auch wenn eine der Erklärungen nichtig sein sollte (der Beglaubigungsanspruch gem. § 1154 Abs. 1 Satz 2 hat also nicht nur Bedeutung für die Legitimation, s. vorst. Rn. 301 f, sondern auch für den gutgläubigen Erwerb durch nachfolgende Zessionare und damit für die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts). Will deshalb ein Redlicher ein Briefgrundpfandrecht erwerben und ist der Übertragende sowohl Briefbesitzer wie durch die ununterbrochene Erklärungskette ausgewiesen, ist er m.a.W. formell legitimiert, sind die Regelungen von §§ 891 bis 899, 899a BGB anwendbar, wie wenn der Briefbesitzer im Grundbuch eingetragen wäre (s. auch die wertpapierrechtliche Parallele in Art. 16 Abs. 1 WG, 19 ScheckG). Das bedeutet: