Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

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(3) Es kann aber auch der Fall eintreten, dass der ursprüngliche Inhaber der Sicherungsgrundschuld das Grundpfandrecht auf einen Zessionar und die gesicherte Forderung an einen anderen Zessionar durch isolierte Abtretungenübertragen hatte, sodass sich der Eigentümer dem Grundschuldzessionar und der persönliche Schuldner dem Forderungszessionar gegenüber sieht. In diese Lage gerät auch ein Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, wenn der Grundschuld- und Forderungsgläubiger Grundschuld und Forderung isoliert an verschiedene Zessionare abtritt. Dem persönlichen Schuldner bleibt die Einrede des Rückübertragungsanspruchs bezüglich der Grundschuld gem. § 404 BGB erhalten (vorst. Rn. 267), die zur peremptorischen Einwendung wird, weil der Forderungszessionar zur Übertragung der Grundschuld auf Dauer außer Stande ist. Der persönliche Schuldner muss also, wenn er Partei des Sicherungsvertrags mit dem Grundschuldzedenten ist, nicht an den Forderungszessionar leisten. Der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, hat zwar die Grundschuld bekommen (vorst. Rn. 255), aber er hat andererseits keinen Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung (vorst. Rn. 262), sodass er die Verwertung dulden muss, aber Regress beim persönlichen Schuldner nehmen kann (vorst. Rn. 266). Ist der persönliche Schuldner dagegen nicht Partei des Sicherungsvertrags, hat er keinen Rückübertragungsanspruch und muss den Forderungszessionar befriedigen. War vielmehr der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags, kann dieser dem Verwertungsanspruch des Grundschuldzessionars seinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld zurückbehaltend gem. § 273 BGB entgegensetzen, muss die Verwertung also nicht dulden. Es entsteht keine Gefahr der Doppelleistung. Hat nach Lage des Einzelfalls weder der Eigentümer noch der persönliche Schuldner einen Anspruch auf Übertragung, ist die Lösung am Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242) zu suchen.

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Zuzugeben ist, dass die so entstehenden komplizierten Rechtsverhältnisse durch Anwendung von § 1143 Abs. 1 auf die Sicherungsgrundschuld ( Rn. 262) mit der weiteren Folgerung, dass die gesicherte Forderung durch Leistung auf die Grundschuld erlösche[8], vermieden würden.

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An der Doppelleistung wiederum fehlt es, wenn die Leistung des persönlichen Schuldners einverständlich auf eine andere als die gesicherte Forderung angerechnet werden soll[9] oder wenn die Grundschuld aus anderen Gründen (z.B. Sicherung zukünftiger Verbindlichkeiten, vorst. Rn. 250oder etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung) nach wie vor dem Gläubiger hätte zustehen sollen[10].

[1]

BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730, dazu Tiedtke , JZ 1988, 1006; Oehler , JuS 1989, 604 und abweichend Wilhelm , ZBB 1989, 184; ders. , Sachenrecht, Rn. 1633 sowie Kim , Zessionsregreß, S. 142 ff.

[2]

RGZ 150, 371 (374); KG NJW 1961, 414 (416); BayObLG NJW 1973, 1881; B. Schröder , Regress und Rückabwicklung, S. 93; Tiedtke , BB 1984, 19; Baur/Stürner , § 45 IV. 3. (S. 600); Weintraut , Haftungsverhältnisse, S. 134 ff.; abl. Kim , Zessionsregreß, S. 145.

[3]

Verneinend Reinicke/Tiedtke , NJW 1981, 2145 (2148).

[4]

BGHZ 80, 228; BGH NJW 1982, 2308 zu 2. c. mit Rezension Bayer/Wandt , JuS 1987, 271; BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow , WuB I F 3. – 5.87; Bülow , WM 1985, 373 (379/380).

[5]

BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow , WuB I F 3. – 5.87.

[6]

BGH NJW 1982, 2768 zu II. 1.; WM 1987, 202 zu II. 2. b. mit Anm. Bülow , WuB I F 3. – 5.87.

[7]

BGHZ 105, 154 (158) = NJW 1988, 2730 mit Anm. Tiedtke , EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087; BGH NJW 1991, 1821 zu 2. b. mit krit. Rezension Sundermann , JuS 1992, 733 (736): Erlöschen der Forderung; BGH WM 2002, 2237 mit Anm. Veil , WuB I F 3. – 3.03.

[8]

Wilhelm , Sachenrecht, Rn. 1794.

[9]

BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730.

[10]

BGH NJW 1991, 1821 zu 2. c.

271

Was geschieht mit dem Grundpfandrecht, wenn der Eigentümer ablöst? Da Forderung und Hypothekim Grundsatz (nachf. Rn. 316 ff.) untrennbar miteinander verbunden sind (§ 1153) und der Eigentümer gem. § 1143 Abs. 1 Satz 1 die Forderung erwirbt, wird er gem. §§ 401, 412 Inhaber des Grundpfandrechts. Gem. § 1177 Abs. 2 sind zwar die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld (§§ 1196, 1197) anwendbar, der Charakter des Grundpfandrechts ändert sich aber trotzdem nicht, es bleibt vielmehr Hypothek: Das Grundpfandrecht ist nach wie vor mit der weiterbestehenden Forderung akzessorisch verbunden. Die Fremdhypothek wird also durch Ablösung zur Eigentümerhypothek, auf die nur, solange sie ihr Eigentümer nicht weiterüberträgt, die Bestimmungen über die Eigentümergrundschuld anwendbar sind, so z.B. § 1197 Abs. 1 (der Eigentümer kann nicht zur Verwertung in sein eigenes Grundstück schreiten, s. nachf. Rn. 394, 461). Tilgt der Eigentümer dagegen die Forderung (s. vorst. Rn. 233), sodass sie erlischt, geht die Hypothek als Grundschuld auf den Eigentümer über[1].

272

Bei der Ablösung einer Grundschuldentsteht eine Eigentümergrundschuld, wenn der Eigentümer seine Leistung zur Tilgung auf die Grundschuld bestimmt (vorst. Rn. 224), und es entsteht ein obligatorischer Anspruch auf Übertragung der Grundschuld auf sich selbst, wenn er auf die Forderung leistet (vorst. Rn. 240 ff.).

273

Ist der Eigentümer nicht zugleich persönlicher Schuldner, hatte er sein Grundstück also für die Schuld eines Dritten verpfändet (Interzession, vorst. Rn. 129), steht ihm der Rückübertragungsanspruch zu unter der Voraussetzung, dass er zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist. Wenn nicht der Grundeigentümer, sondern was eher vorkommen wird (oben Rn. 66), der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 229, 244), steht diesem der Anspruch auf Übertragung der Grundschuld zu[2] (näher nachf. Rn. 381 ff.).

[1]

RGZ 80, 317 (320).

[2]

BGH WM 1989, 210 mit Anm. Bülow , WuB I F 3. – 6.89; 69, 209.

274

Der drohenden Verwertung kann der Eigentümer nicht nur durch Leistung auf seine Schuld, resp. durch Ablösung der fremden Schuld, entgehen. Ist der Sicherungsfall eingetreten und verlangt der Gläubiger Duldung der Verwertung des Grundstücks, kann sich der Eigentümer vielmehr auch durch allgemeine und besondere Einwände verteidigen und diese, wenn der Gläubiger Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gem. § 1147 erhebt (nachf. Rn. 461), im Prozess entgegensetzen oder den Gläubiger durch außerprozessuale Geltendmachung von der Klageerhebung oder der Verwendung einer Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (nachf. Rn. 464) abhalten und gegen Letztere Vollstreckungsabwehrklage gem. §§ 797 Abs. 4, 767 ZPO erheben[1].

275

Einwände können sich unmittelbar gegen das Grundpfandrecht selbst richten, aber auch aus der gesicherten Forderung erwachsen oder sich aus Vereinbarungen mit dem Gläubiger über die Verwertung ergeben. Forderungsbestimmte Einwände verändern das Grundpfandrecht nur aufgrund Akzessorietät zwischen Forderung und Pfandrecht (gleichermaßen im Falle des Mobiliarpfandrechts, § 1211, unten Rn. 556). Daraus folgt, dass sich die Verteidigungsmöglichkeiten unterschiedlich gestalten, wenn der Eigentümer eine Hypothek oder eine Grundschuld bestellt hat. Im Folgenden werden zunächst die gegen beide Typen von Grundpfandrechten gerichteten Einwände dargestellt, danach nur die gegen Hypothek und nur die gegen Grundschuld gerichteten Einwände.