Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

[10]

Instruktiv KG NJW-RR 1998, 447; bei Zwangshypothek: Vollstreckungsgläubiger gem. Titel, BayObLG 2005, 665.

[11]

Hartenfels , WM 1999, Beil. 1, S. 30; Institut für Finanzdienstleistungen, VuR 1998, 117; Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro v. 30.10.1997, BGBl I, 2683; EuGH WM 1999, 946 sowie EuZW 2001, 121 zu Art. 73b EGV.

[12]

Auch: Variabel nach § 288 BGB, BGH NJW 2006, 1341 Rn. 12; a.A. OLG Schleswig ZIP 2003, 250 mit zust. Komm. Demharter , EWiR § 1115 BGB 1/03, 365: Höchstzinssatz.

[13]

BGH NJW 2006, 18 Rn. 16; NJW 1995, 1081 mit Anm. Kutter , DNotZ 1996, 86 und Komm. Clemente , EWiR § 881 BGB 1/95, 445; BayObLG DNotZ 1996, 96; OLG Frankfurt am Main EWiR § 881 BGB 1/96, 649 (Gaberdiel) ; denkbar auch: frühest möglicher Zeitpunkt der Verzinsung, BayObLG NJW-RR 2004, 1643; vom Zinsbeginn hängt gem. § 199 BGB die Verjährung (§ 902 Abs. 1 Satz 2) ab, keine Hemmung (§ 209) bis Eintritt des Sicherungsfalls: BGHZ 142, 332 = NJW 1999, 3705 mit Rezension Sostmann , MittRhNotK 1999, 274, Anm. Schmidt-Lademann , LM Nr. 29 zu § 197 BGB, Eidenmüller/Terhar , WuB I F 3. – 3.2000; Lakkis , AcP 203 (2003), 763 (779) und Bspr. K. Schmidt , JuS 2000, 495.

[14]

RGZ 104, 352 (355).

[15]

OLG Hamm WM 1988, 112 zu II. 2. b. bb. mit Komm. Eickmann , EWiR § 1151 BGB 1/88, 151.

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Weitere Voraussetzungen für die Begründung von Grundpfandrechten neben der dinglichen Einigung (vorst. Rn. 155) richten sich nach der Art des Grundpfandrechts als Buch- oder Briefgrundpfandrecht, wodurch seine Umlauffähigkeit bestimmt wird (vorst. Rn. 120).

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Die an sich einfachere Art der Begründung eines Grundpfandrechts, nämlich das Buchgrundpfandrecht, sieht das Gesetz als Ausnahme an: § 1116 Abs. 1 bestimmt lapidar, dass ein Brief zu erteilen sei. Wollen die Parteien die Brieferteilung ausschließen, müssen sie sich auch über diesen Ausschluss einigen. Diese zusätzliche Einigung ist im Grundbuch einzutragen, damit ein potentieller Erwerber des Grundpfandrechts weiß, welche Erwerbsvoraussetzungen er nach Maßgabe von § 1154 beachten muss (dazu nachf. Rn. 308 ff.). Zur Begründung eines Buchgrundpfandrechts sind also erforderlich: Einigung über die Bestellung gem. § 873 Abs. 1, Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung gem. § 1116 Abs. 2 Satz 1, Eintragung des Grundpfandrechts selbst im Grundbuch und Eintragung des Briefausschlusses gem. § 1116 Abs. 2 Satz 3. Wollen die Parteien eine Sicherungshypothek gem. § 1184 bestellen (vorst. Rn. 122und nachf. Rn. 403 ff.), steht ihnen nur die Form der Buchhypothek zur Verfügung (§ 1185 Abs. 1); außerdem muss die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden (§ 1184 Abs. 2). Folgerichtig bedarf es nicht der Einigung über den Briefausschluss und mithin nicht der Eintragung des Briefausschlusses.

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aa) Vereinbaren die Parteien nichts zur Umlauffähigkeit, ist das Grundpfandrecht Briefgrundpfandrecht (§ 1116 Abs. 1). Voraussetzung für die wirksame Begründung ist auch hier die dingliche Einigung gem. § 873 Abs. 1 und die Eintragung im Grundbuch (vorst. Rn. 155 ff.). Hinzu kommt die Übergabe des Briefesvom Grundeigentümer an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1. Ohne den Brief zu haben kann der Grundpfandgläubiger sein beschränktes dingliches Recht nicht durchsetzen. Gem. § 1160 Abs. 1 hat der Eigentümer nämlich ein Widerspruchsrecht (nachf. Rn. 357). Der Gläubiger kann das Grundpfandrecht auch nicht ohne Brief übertragen, wie aus § 1154 Abs. 1 Satz 1 hervorgeht (im Einzelnen nachf. Rn. 337 ff.). Eine Urkunde, die ein privates Recht in der Weise verbrieft, dass es ohne diese Urkunde nicht geltend gemacht werden kann, ist Wertpapier[1]. Da – vom Sonderfall der Inhabergrundschuld abgesehen, s. nachf. Rn. 167 ff.– der Gläubiger im Brief mit Namen vermerkt ist und nur an ihn geleistet werden soll, ist der Brief Namens- oder Rektapapier. Das Eigentum am Brief steht gem. § 952 Abs. 2 dem Gläubiger zu, so dass Gläubigerstellung und Eigentum am Brief kongruent bleiben.

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Der Brief wird vom Grundbuchamt erteilt (§ 56 GBO) und ist dem Grundeigentümer auszuhändigen (§ 60 Abs. 1 GBO), der ihn dann an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1 übergeben kann. Erst mit dieser Übergabe, so bestimmt es § 1117 Abs. 1, erwirbt der Gläubiger das Grundpfandrecht. Die Übergabe kann in selber Weise ersetzt werden[2] wie die Übergabe bei der Eigentumsverschaffung an beweglichen Sachen (§§ 929 ff.). Ist der Gläubiger also auf irgendeine Weise in den Besitz des Briefs gelangt, können sich die Parteien gem. §§ 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2 nachträglich darüber einigen, dass aufgrund des Besitzes die Gläubigerstellung begründet werden soll. Gem. § 930 kann der Eigentümer den unmittelbaren Besitz behalten und mit dem Gläubiger vereinbaren, dass dieser mittelbarer Besitzer werden soll (Besitzkonstitut, §§ 930, 868, näher unten Rn. 1374). Ist der Brief im Besitz eines Dritten – z.B. des Grundbuchamts –, können die Parteien gem. § 931 die Abtretung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe des Briefes (§ 60 Abs. 1 GBO) vereinbaren. Mit Wirksamwerden des jeweiligen Ersatzrechtsgeschäfts wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts.

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Aus all dem folgt, dass der Gläubiger Besitzer des Briefes sein kann, ohne das Grundpfandrecht erworben zu haben, nämlich dann, wenn keiner der genannten Besitzerwerbstatbestände gegeben ist. Ob das der Fall ist, kann streitig sein. Um solchen Streit zu schlichten, begründet § 1117 Abs. 3 eine Vermutung: Ist der Gläubiger im Besitz des Briefes – unmittelbarem oder mittelbarem – wird vermutet, dass die Übergabe erfolgt sei. Allerdings reicht die Vermutung gem. § 1117 Abs. 3 noch nicht aus, um davon ausgehen zu können, der Gläubiger sei Grundpfandrechtsinhaber, weil ja auch die unstreitige Briefübergabe dazu nicht ausreicht. Es müssen Einigung gem. § 873 und die Eintragung im Grundbuch hinzukommen. Hier steht die allgemeine Vermutungsregelung von § 891 offen: Ist im Grundbuch für jemanden ein Recht eingetragen, so wird vermutet, dass ihm das Recht zustehe. Wer also im Grundbuch als Grundpfandgläubiger eingetragen ist und den Brief hat, ihm aber trotzdem die Inhaberschaft streitig gemacht wird, für den streitet gem. § 891 BGB die Vermutung, dass der Brief übergeben worden sei. Diese beiden Vermutungen können nur durch den Beweis des Gegenteils entkräftet werden (§ 292 ZPO). Gelingt dieser Beweis nicht, ist der Eingetragene als Grundpfandgläubiger anzusehen.

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Wie ist die Rechtslage, solange der Brief noch nicht übergeben und die Übergabe auch noch nicht ersetzt worden ist? Das Grundpfandrecht ist ja schon im Grundbuch eingetragen und existiert. Kann es gem. § 1117 Abs. 1 nicht dem Gläubiger gehören, so verbleibt der Eigentümer, dem es zusteht, wie § 1163 Abs. 2 bestätigt. Bis zur Übergabe des Briefs besteht also eine Eigentümergrundschuld.

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bb) Die Entstehung der Eigentümergrundschuld können die Parteien gem. § 1117 Abs. 2 vermeiden. Die Übergabe, der Realakt, kann danach durch eine Vereinbarung, also durch übereinstimmende Willenserklärungen – auch im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen[3] –, ersetzt werden[4], nämlich durch die sog. Aushändigungsabrede. Danach ist der Gläubiger berechtigt, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 60 Abs. 2 GBO). Bereits mit dem Abschluss dieser Vereinbarung, also vor der tatsächlichen Übergabe durch das Grundbuchamt, wird der Gläubiger Inhaber des Grundpfandrechts. Wird die Aushändigungsabrede zusammen mit der dinglichen Einigung getroffen, kann von Anfang an ein Fremdgrundpfandrecht für den Gläubiger entstehen. In diesem Fall gilt andererseits die Vermutungsregelung aus § 1117 Abs. 3 nicht (vorst. Rn. 164): Der – zukünftige – Hypothekar ist ja weder mittelbarer noch unmittelbarer Besitzer (vorst. Rn. 162 ff.)[5].