Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

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Die rechtsgeschäftliche Rückübertragung aufgrund Sicherungsvertrags oder Bereicherungsrechts führt also zur Zuordnung der Grundschuld, die dem Sicherungszweck entspricht und leistet, was sich für die Hypothek kraft Akzessorietät von selbst ergibt. Entsprechendes gilt für die Sicherungstreuhand (unten Rn. 1270).

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Eine unmittelbare Verknüpfung von Forderung und Grundschuld kann aber dadurch hergestellt werden, dass beide in Bedingungszusammenhang i.S.v. § 162 BGB gebracht werden, wie ja auch Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft, namentlich bei der Sicherungstreuhand (unten Rn. 1255), in dieser Weise miteinander verknüpft werden können.

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Das Gesetz regelt die Rechtsverhältnisse der Hypothek durch §§ 1113 bis 1190 ausführlich und erklärt diese Vorschriften gem. § 1192 Abs. 1 für anwendbar auf die Grundschuld, „soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld nicht eine Forderung voraussetzt“. Die auf der Akzessorietät beruhenden Hypothekenvorschriften sind auf die Grundschuld also nicht anwendbar.

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Unanwendbar sind danach §§ 1115 Abs. 1, Hs. 2, 1137 bis 1139, 1153, 1161, 1163 Abs. 1, 1164 bis 1166, 1173 Abs. 1 Satz 2 zur Konfusion, 1174, 1177, 1180, 1184 bis 1187, 1190; zu § 1156 nachf. Rn. 356. Andere Vorschriften, die sich mit der Forderung befassen, gelten für die Grundschuld selbst: Der Eigentümer darf die Grundschuld ebenso wie die Forderung im Falle der Hypothek gem. § 1142 Abs. 1 ablösen, sie geht auf ihn kraft Gesetzes gem. § 1143 über, zur Übertragung der Briefgrundschuld bedarf es gemäß § 1154 Abs. 1 unter anderem der schriftlichen Abtretungserklärung ebenso wie bei der Forderung. Eine schematische Übertragung der Hypothekenregelungen auf die Grundschuld verbietet sich, vielmehr ist nach Funktion der Regelung und Wesen der Grundschuld zu fragen.

[1]

Motive III, S. 604–612, bei Mugdan S. 337–341; Buchholz , AcP 203 (2003), 786 (789 ff.).

[2]

BGH MDR 1959, 571; WM 1966, 653.

[3]

BGH NJW 2011, 1500 Tz 12; Buchholz , AcP 203 (2003), 786 (812); B. Schröder , Regress und Rückabwicklung, S. 89, 93.

[4]

Siehe die Darstellung bei Medicus , JuS 1971, 497 (503 zu V. 1.).

[5]

So offenbar gemeint in BGH NJW 1985, 800 zu II.1. ( condictio ob causam finitam ), zur condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGH WM 2010, 473 = ZIP 2010, 529 Tz. 6, 9; wird die rechtsgrundlos erlangte Grundschuld unentgeltlich weiterübertragen, richtet sich der Anspruch aus § 822 BGB gegen den Erwerber, BGH NJW 1989, 2536 zu 2.a.bb.

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Die Grundpfandrechte lassen sich nach weiteren Kriterien einteilen, die sich gegenseitig überlagern und untereinander kombiniert werden können. Eines dieser Kriterien ist dasjenige der Person ihres Inhabers (vorst. Rn. 111). Das für den Gläubiger als Hypothek bestellte Grundpfandrecht ist in Wahrheit Eigentümergrundschuld, soweit die Forderung erloschen oder (noch) nicht entstanden ist (§ 1163 Abs. 1 Satz 1); außerdem kann der Grundeigentümer für sich selbst eine Eigentümergrundschuld bestellen. Das Eigentümergrundpfandrecht ist Eigentümerhypothek, wenn zwar der Gläubiger befriedigt ist, aber dem Eigentümer eine Regressforderung zusteht, nämlich im Falle der Interzession nach §§ 1142, 1143 (nachf. Rn. 271).

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aa) Grundpfandrechte können Gegenstand des Handels sein, also verkauft und von einem auf einen anderen übertragen werden. Das Übertragungsgeschäft kann, wie bei allen Grundstücksrechten, durch dingliche Einigung und Eintragung im Grundbuch gem. § 873 BGB vollzogen werden. Das ist umständlich. Um den Handel mit Grundpfandrechten zu erleichtern, fördert das Gesetz ihre Umlauffähigkeitdadurch, dass es – und dies als Regelfall, § 1116 Abs. 1 (nachf. Rn. 161) – ihre Verbriefung zulässt, also die Verkörperung des dinglichen Rechts in einem Wertpapier[1], dem Hypotheken- resp. Grundschuldbrief (nachf. Rn. 162). Die Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch wird durch die Übergabe des Wertpapiers nebst schriftlicher Abtretungserklärung (§ 1154 Abs. 1) ersetzt, während zur Begründung des Grundpfandrechts selbst die Eintragung im Grundbuch unverändert erforderlich ist, § 1115 Abs. 1. Das Grundpfandrecht, für das der Brief erteilt wird, heißt Briefgrundpfandrecht. Wird die Erteilung des Briefs ausgeschlossen, spricht man vom Buchgrundpfandrecht. Auch dieses ist zum Handelsverkehr durchaus geeignet, wenn die Übertragung auch umständlicher ist. Brief- wie Buchgrundpfandrechte sind Verkehrsgrundpfandrechte.

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bb) Dagegen sind HypothekenpfandbriefeSchuldverschreibungen (§ 793 BGB), die bestimmte Kreditinstitute (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a KWG) zum Zwecke ihrer eigenen Refinanzierung an Kapitalanleger ausgeben. Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb das Pfandbriefgeschäft umfasst, sind gem. § 1 Abs. 1 PfandBG Pfandbriefbanken; sie bedürfen der Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzaufsicht (§§ 32 KWG, 2 PfandBG). Zur Deckung dienen Hypotheken und Grundschulden (§ 18 PfandBG), die den Anforderungen an §§ 13 bis 17 PfandBG genügen. Entsprechendes gilt für Schiffspfandbriefe (§ 21 PfandBG, vgl. unten Rn. 555) und Flugzeugpfandbriefe (§ 26a PfandBG[2], unten Rn. 554).

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cc) Erschwert ist die Übertragbarkeit und damit die Umlauffähigkeit in einem Sonderfall der Hypothek, nämlich der sogenannten Sicherungshypothekgem. § 1184 (der Name ist nicht unterscheidungskräftig, Sicherungscharakter hat wohl jedes Grundpfandrecht). Bei ihr ist die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs eingeschränkt, vor allem durch die Unanwendbarkeit von § 1138 (nachf. Rn. 322), also durch die noch engere Verknüpfung des Grundpfandrechts mit der gesicherten Forderung als im Regelfall der Hypothek. Der Akzessorietätsgrundsatz ist konsequent durchgehalten (dazu im Einzelnen nachf. Rn. 403 ff.). Folgerichtig kann die Sicherungshypothek nur Buchhypothek und nicht Briefhypothek sein (§ 1185 Abs. 1), weil sie eben nicht dem Handel dient und kein Verkehrsgrundpfandrecht sein soll, und natürlich keine Grundschuld (wenngleich der Begriff „Sicherungsgrundschuld“gebräuchlich ist, wenn eine Forderung zugrundeliegt, die zu sichern ist, vgl. § 1192 Abs. 1a und nachf. Rn. 169, 328).

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dd) In anderer Richtung kann die Verkehrsfähigkeit der Grundschuld noch weiter gesteigert werden: Der Brief als Wertpapier braucht nicht eine bestimmte Person zu bezeichnen, kann vielmehr jeden Inhaber des Briefs legitimieren (§ 1195). Der Brief ist, wenn die Grundschuld als Inhabergrundschuldbestellt und als solche auch im Grundbuch eingetragen wurde (§§ 1192 Abs. 1, 1115 Abs. 1), Inhaberpapierund nicht wie bei Hypotheken- und gewöhnlichen Grundschuldbriefen Rektapapier, das den Berechtigten namentlich nennt, also nur diesen zur Geltendmachung des Rechts befugt[3] (vgl. §§ 1154 Abs. 1, 1192, 952 Abs. 2 BGB). Die Inhabergrundschuld geht durch Übereignung des Briefs nach Maßgabe von § 929 BGB auf den Erwerber über.

[1]

Hypotheken- und Grundschuldbrief als Namens- (Rekta-) Papier (vgl. § 952 Abs. 2 BGB): Zöllner , § 3 III. 4. b. (S. 18) sowie unten Rn. 162(Bindung der Geltendmachung des Rechts an die Papierinnehabung); MünchKomm/ Lieder § 1116 BGB Rn. 7; Soergel/ Konzen § 1116 BGB Rn. 4; Wertpapier im weiteren Sinn (keine Verfügung über den Brief nach sachenrechtlichen Grundsätzen): RGRK/ Mattern § 1116 BGB Rn. 7.