Olaf Klemke - Einführung in die Praxis der Strafverteidigung

Teil 1 Das Mandat des Strafverteidigers› II. Die Pflichtverteidigung› 6. Zeitpunkt der Bestellung – Bestellung im Ermittlungsverfahren

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Nach § 141 Abs. 1 StPO wird in Fällen notwendiger Verteidigung dem Angeschuldigten, der noch keinen Verteidiger hat, ein Verteidiger bestellt, sobald er gemäß § 201 StPO zur Erklärung über die Anklageschrift aufgefordert worden ist, also mit Zustellung der öffentlichen Klage. Der Angeschuldigte ist auch dann nicht verteidigt, wenn sein bisheriger Wahlverteidiger in seinem Namen die Beiordnung beantragt. In diesem Antrag liegt nämlich die stillschweigend erklärte Niederlegung des Mandates für den Fall der Beiordnung.[91] Ergibt sich erst später, dass ein Verteidiger notwendig ist, so wird er „sofort“ bestellt, § 141 StPO.

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Gemäß § 141 Abs. 3 S. 1 StPO kann der Verteidiger auch schon während des Vorverfahrens bestellt werden. Die Staatsanwaltschaft beantragt dies, wenn nach ihrer Auffassung in dem gerichtlichen Verfahren die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig sein wird, § 141 Abs. 3 S. 2 StPO. In der Praxis kommt es so gut wie nie vor, dass die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag stellt. Vorstöße von Verteidigern, diesen unhaltbaren Zustand im Wege der Revision durch die Anerkennung von Beweisverwertungsverboten bei einer Verletzung von § 141 Abs. 3 StPO zu ändern, waren bislang erfolglos.[92]

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Der BGH entschied, dass die Strafgerichte verpflichtet seien, dem nichtverteidigten Beschuldigten vor der ermittlungsrichterlichen Vernehmung des zeugnisverweigerungsberechtigten Hauptbelastungszeugen einen Verteidiger zu bestellen. Ein Beweisverwertungsverbot für den Fall eines Verstoßes gegen diese Pflicht lehnte der BGH jedoch ab und verwies auf seine von ihm eigens kreierte „Beweiswürdigungslösung“.[93] Ermutigend waren indes die Ausführungen des BGH dahin, dass eine Pflicht der Staatsanwaltschaft bestünde, einen Antrag auf Bestellung eines Verteidigers bereits im Ermittlungsverfahren zu stellen, wenn abzusehen ist, dass die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig werden wird.[94] In späteren Entscheidungen rückte der BGH jedoch hiervon ab. Bereits in BGHSt 47, 172 relativierte er die Pflicht der Staatsanwaltschaft zur Beantragung einer Verteidigerbestellung dahin, dass diese dann einen solchen Antrag zu stellen habe, wenn sie den dringenden Tatverdacht eines Verbrechens annähme und der Beschuldigte aufgrund der Verfahrenslage tatsächlich des Beistandes eines Verteidigers bedürfe. Im konkreten Fall – es ging um die Verwertbarkeit von Angaben eines inhaftierten Mordverdächtigen bei einer Tatrekonstruktion – lehnte er ein Beweisverwertungsverbot ab, weil der Beschuldigte sein Schweige- und sein Verteidigerkonsultationsrecht gekannt habe. In BGHSt 47, 233 erkannte der BGH in einem Verfahren wegen Beteiligung an einem Mordversuch auf Verwertbarkeit der Angaben einer 20-jährigen schwangeren Spätaussiedlerin mit mangelhaften Deutschkenntnissen gegenüber dem Haftrichter. Der Staatsanwaltschaft stehe insoweit ein nicht umfassend gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Sie sei nicht verpflichtet, bis zur Erteilung eines Hinweises auf die Notwendigkeit der Verteidigerbestellung mit Ermittlungen, die eine Mitwirkung des Beschuldigten erfordern, inne zu halten.

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Wie der BGH in BGHSt 46, 93 zu Recht erkannt hat, ist die Staatsanwaltschaft aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes des § 141 Abs. 3 S. 2 StPO bei dem Vorliegen der dortigen Voraussetzungen verpflichtet, die Beiordnung eines Verteidigers zu beantragen. Die in BGHSt 47, 172 vorgenommene Einschränkung dieser Pflicht im Hinblick auf ein besonderes Bedürfnis nach anwaltlichem Beistand erfolgte contra legem. In Vernehmungen und vernehmungsähnlichen Situationen liegt das Erfordernis der Verteidigerkonsultation im Gegenteil auf der Hand. Ohne vorherige anwaltliche Beratung wird sich der Beschuldigte regelmäßig „um Kopf und Kragen reden“. Der Beschuldigte hat bei dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 141 Abs. 3 StPO einen Anspruch auf Bestellung eines Pflichtverteidigers bereits im Ermittlungsverfahren und ein eigenes Antragsrecht. Sein Anspruch ergibt sich zum einen aus der entsprechenden Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Ohne ein Recht des Beschuldigten ist eine damit denknotwendig korrespondierende Pflicht der Staatsanwaltschaft sinnwidrig.[95] Ein solcher Anspruch ist auch zwingend geboten, um „Waffengleichheit“ zwischen Beschuldigtem und dem Staat herzustellen und so ein faires, rechtsstaatliches Verfahren zu sichern.[96] Der Staatsanwaltschaft steht zwar ein Beurteilungsspielraum zu, entgegen der Ansicht des BGH ist dieser jedoch umfassend überprüfbar.[97] Der Gesetzeswortlaut steht einem eigenen Antragsrecht des Beschuldigten nicht entgegen. Er nimmt zwar die Staatsanwaltschaft in die Pflicht, billigt ihr jedoch kein Antragsmonopol zu.

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Ein eigenes Antragsrecht des Beschuldigten macht jedoch nur dann Sinn, wenn dieser sein Recht kennt. Sonst ist es ineffektiv. Daher muss der Beschuldigte bei Beginn seiner ersten Vernehmung auf sein Antragsrecht hingewiesen werden. Die Belehrung lediglich über das Verteidigerkonsultationsrecht gibt dem mittellosen Beschuldigten Steine statt Brot. Seine finanzielle Lage wird ihn nämlich regelmäßig daran hindern, Kontakt zu einem Strafverteidiger aufzunehmen. Nur wenn ihm durch eine entsprechende Belehrung verdeutlicht wird, dass er den – zunächst kostenlosen – Beistand eines Pflichtverteidigers verlangen kann, wird er von seinem Konsultationsrecht Gebrauch machen. Eine Verletzung dieser Belehrungspflicht der Strafverfolgungsorgane muss ein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen. Der Anspruch des Beschuldigten auf Belehrung über sein Recht, die Bestellung eines Verteidigers verlangen zu können bzw. auf Beiordnung, betrifft nämlich die Grundlagen seiner verfahrensrechtlichen Stellung. Nur die Gewährleistung einer frühestmöglichen Beratung und Vertretung durch einen Verteidiger kann den irreparablen Verlust von Verteidigungspositionen verhindern und damit die Subjektstellung des Beschuldigten wahren.[98]

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Zu Recht hat Teuter darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Zuständigkeitsregelung in § 141 Abs. 4 StPO nicht praktikabel ist. In diesem frühen Verfahrensstadium dürfte das für den Fall einer Anklageerhebung zuständige Gericht zumeist noch gar nicht festzustellen sein. Teuter will diesen gesetzgeberischen Missstand bis zu einer erwünschten Novellierung dadurch entschärfen, indem er eine Verpflichtung der Strafverfolgungsorgane annimmt, den Beschuldigten auf den örtlichen Anwaltsnotdienst zu verweisen.[99]

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Die Problematik ist ab dem 1.1.2010 jedenfalls in den Fällen erledigt, in denen sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft befindet oder er einstweilen untergebracht ist, § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO. Dann ist der Verteidiger nämlich gem. § 141 Abs. 3 S. 4 StPO unverzüglich nach dem Beginn der Vollstreckung zu bestellen.

Teil 1 Das Mandat des Strafverteidigers› II. Die Pflichtverteidigung› 7. Rechtsmittel gegen Entscheidungen über die Verteidigerbestellung

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Verzögert das Gericht die Bearbeitung eines Antrages auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers, steht dem Beschuldigten die Möglichkeit der Untätigkeitsbeschwerde zur Verfügung.[100] Streitig ist, ob der Beschuldigte gegen die Bestellung bzw. Rücknahme einer Verteidigerbestellung nur dann mit der Beschwerde (§ 304 StPO) vorgehen kann, wenn die Entscheidung vor Beginn der Hauptverhandlung ergeht. Ein Teil der Rspr. nimmt an, dass der Beschuldigte bei einer Entscheidung während der Hauptverhandlung nur das Gericht nach § 238 Abs. 2 StPO anrufen kann.[101] Nach zutr. Ansicht ist die Beschwerde immer statthaft.[102] Die Entscheidung über die Verteidigerbestellung steht mit der Urteilsfällung in keinem inneren Zusammenhang und geht dieser daher nicht i.S.v. § 305 S. 1 StPO voraus. Höchstvorsorglich sollte der zu bestellende „Wahlpflichtverteidiger“ den Beiordnungsantrag für seinen Mandanten rechtzeitig vor der Hauptverhandlung anbringen.